İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2017/362 K.2019/97

Taraflar arasında marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti önlenmesi&tazminat istemiyle açılan dava dosyası 3 nolu Fikri ve sınai Haklar Hukuk mahkemesinin 2015/267 esas numarasına tevzii edilmiş bu mahkemece yargılama devam ederken HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3 ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ve dava dosyası uyap tevzii bürosunca mahkememizin 2017/309 esas numarasına kayıtlanarak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA;Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Türkiye’de online çiçek ve hediye sektöründe lider e-ticaret sitesi olduğunu, müvekkilinin “...” ve “...” ibarelerini TPE nezdinde tescilli markalarında, ticaret unvanında ve ... alan adlı web sitesinde kullandığını, müvekkilinin aynı zamanda ... sayı ile tescilli “...” tanınmış markasının da sahibi olduğunu, ancak hal böyle iken davalının, yetkilisi ve sorumlusu olduğu tespit edilen ... alan adlı internet sitesinde, müvekkilinin tescilli “...” markasının izinsiz ve hukuka aykırı olarak,

alan adının içerisinde ve dava konusu sitenin içeriğinde anahtar sözcük olarak kullandığını ve davalı yanın bu eylemlerinin müvekkili haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini iddia ederek, davalının yetkilisi ve sorumlusu olduğu tespit edilen ... alan adlı internet sitesinin müvekkilinin tanınmış tescilli markası ve ticaret unvanı kök sözcüğü olan “...” sözcüğünü hukuka aykırı şekilde kendi internet sitesinin alan adında ve sitenin içeriğinde anahtar sözcük olarak kullanması nedeniyle, tecavüzün durdurulmasını, haksız rekabetin varlığının hükmen tespitini, önlenip yasaklanmasını, maddi durumun ortadan kaldırılmasını,

5.000,00 TL manevi tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ve 15.000,00 TL maddi ve 1.000,00 TL itibar tazminatının dava tarihinden itibaren işletilecek kısa vadeli kredilere uygulanan en yüksek reeskont faizi ile davalıdan tahsilini ve hükmün ilanını talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.

Davacı vekili 3.10.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemini 36.152.69 TL olarak ıslah etmiştir.

SAVUNMA.

Davalı vekili beyan dilekçesinde; davacı markası ile müvekkilinin kullandığı internet sitesinin, ne biçim, ne de bütünü itibariyle bıraktıkları etkinin benzer olmadığını, ayrıca müvekkiline ait internet sitesinin tüm sayfalarında yaklaşık 8 cm büyüklüğünde logo bulunduğunun sabit olduğunu, müvekkilinin kullandığı site kapsamında satışa sunulan çiçek görsellerinin üzerinde de logonun mevcut olduğunu, bu nedenle davacının internet sitesi ile karıştırılmasının mümkün olmadığını, söz konusu sektörde iştigal konusu ürününün isminin kullanılmasının olağan bir durum olduğunu,

bu bağlamda davacının genel ifadeleri içeren tescilli markasını ileri sürerek müvekkilinin marka hakkına tecavüz fiilini gerçekleştirdiği iddiasının hakkın kötüye kullanılması olduğunu ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava konusu uyuşmazlık davacının ... ibareli markasının davalı yanın ... ve ... alan adlı sitelerin adlarında ve içeriklerinde google Adworks reklam yöntemi ile anahtar kelime olarak da kullanılan markaya tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve refi, KHK nın 66/c maddesi gereğince 15.000 TL maddi (Davacı vekili 3.10.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemini 36.152.69 TL olarak ıslah etmiştir. ) ve 1000 TL itibar tazminatı ve 5.000 TL manevi tazminatın tahsili ve oluşan maddi durumun giderilmesi taleplidir.

Bilirkişiler ..., ... ve ... 20.3.2018 tarihli raporlarında; Davalının kendisine ticari fayda sağlayacak şekildeki anahtar sözcük ve Google Adwords kullanımlarının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu, Davacının 1.000 TL itibar tazminatı talebinin yerinde olduğunu, Somut olayda olduğu gibi haksiz rekabette bulunulan durumlarda, kişilik haklarının zedelendiği dolayısıyla da manevi tazminat şartının oluştuğunun da kabul edilmesi gerektiğini bu durumda davacının manevi tazminat taleplerinin kabul edilebileceğini bildirmişlerdir.

Mali bilirkişi ... 25.7.2018 tarihli raporlarında.

Davacının KHK Madde 66/c kapsamında maddi tazminat hesaplanması talep etmiş olduğunu, Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre talepde bulunduğunu, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenlerinde göz önünde tutulacağını, Gelir İdaresi Başkanlığı ...

Vergi Dairesi Başkanlığı ... Vergi Dairesi Müdürlüğü 08.06.2018 tarihli, 20816066-250.02-E-540192 sayılı yazısı ekinde; davacı ... HİZMETLERİ A.Ş.'nin 2016 dönemine ait Kurumlar Vergisi beyannamesi ve ekleri (bilanço ve gelir tablosu) gönderildiğini, 2015 ve 2016 Yılları Gelir Tablolarını raporda sunduğunu, davalınında dava tarihinden geriye doğru 2 yıllık gelir- gider tablolarının gönderildiğini,

Dava dosyasında emsal olabilecek bir lisans sözleşmesi örneği bulunmadığını, İstanbul Ticaret Odasından emsal dosyalara gelen yazılarda cironun %15 inin lisans bedeli olabileceğini bilindiğini, salt cironun %15'i esas alınmasına göre davalının cirosuna göre yapılan hesaplamada; 147.361.51 TL olabileceğini, ancak davacı şirket 2015 ve 2016 yıllarında hiçbir şekilde ITO dan emsal dosyalara gelen cironun % 15' i oranında kârlılığa ulaşmadığı, davalı gelirlerinin 2015 yılını kapsadığı, davacının 2015 yılı faaliyet karının net satışlarına oram esas alındığında % 3.68 oranı esas alındığında lisans bedelinin 36.152,69 TL olabiliceğini bildirdiği anlaşılmıştır.

Davalı ise sundukları lisans örneklerinin incelenmediğini beyan etmiştir. Ancak mali bilirkişi hukukçu olmadığından ancak cirolar kapsamında inceleme yapabilir, sunulan emsal lisans ise ancak takdiri delil olup mahkemece değerlendirilecektir.

Emsal lisans incelendiğinde dava dışı bir firma ile davacının 2 yıl süre ile imzalandığı, mali yükümlülükler kapsamında sözlemede belirli bir maddi meblag öngörülmediği, % 60 ve %30 bedellerin belirli şartlarla faturalandırılması sistemine göre düzenlendiği dolasıyla alınan sipariş ve fatura detaylarının her mali kuruluşun bulunduğu bölge tanınmışlık vb kriterlerine göre incelenecek oluşu gözetildiğinde sunulan emsalin denetime uygun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan davacı e ticaret yani web üzerinden satış yapan firma olup, davacının e-ticaret ile geniş bir ürün yelpazesi ile faaliyet göstermesi nedeniyle salt taraf cirolarından hareket edilerek lisans şeçeneği tezminat hesap yöntemine göre bir inceleme yapılması sebepsiz zenginleşmeye yol açacaktır.

Bu nedenle davalı ancak adwords sitemi ile kullandığı süre, tüketicinin davalıya ulaşmasının reklamlar yolu ile olup olmadığı keza davalının satış kapasitesinin bu reklam olmasaydı yine de çiçek satışlarını etkileyip etkilemeyecek oluşu, davacı markasının tanınmışlık olgusu, verdiği lisansların sayısı vb. tüm kriterlerin hakkaniyete uygun bir şekilde davalınında ticari kapasitesi nazara alınarak incelenmesi ve lisansında yüksek mahkeme içtihatlarına göre ancak bu şekilde sağlıklı olarak tespit edilebileceği ancak ne yazık ki, geçen mali kayıtlarda satışların tamamının hangi ürün bazında yapıldığı belli olmadığı,

adwords uygulamalarının bilindiği gibi süreli olması, hatta anlık kullanımlar için belirli süreli anlaşmalar yapılıyor olması, davacı yanca sunulan emsal lisansın bir adet olup, 2 yıllık bir süre için verilmiş olması, davalının ise sadece 2 yıldır anahtar uygulaması ile satış yaptığının ispat edilememiş olması, bu durumda ancak lisansın BK hükümlerine göre tespit edilebileceği anlaşılmıştır.

Zira lisans seçeneğinde tarafların mali kapasitesi 1.derecede etken ise de tek başına lisans ücreti belirleme de bir kriter değildir. Lisans seçeneğine göre bir tazminat seçimi salt taraf cirolarından haraket ile hesaplanamaz, zira tüketicinin marka olarak bildiği bir ürün yönünden aldanarak yada adworks reklamı sayesinde mi davalıya ulaştığı ve ürün aldığı hususu da önemli bir etkendir.

Dolayısıyla zararın belirlenmesi davacının sebepsiz zenginleşmesine yol açacak şekilde geniş olarak yorumlanamaz. Ancak somut olayda davalının tacir olarak kusuru bulunduğundan bir miktar tazminat hakkaniyete göre belirlenmelidir. Zira tazminatın belirlenmesinde sektörünün genelindeki parametreler, zamana göre daralma yada artış göstermesi, ülke ekonomisinin koşulları da taraf ciroları kadar gözetilmelidir. Bu husus ise çoğu zaman bilirkişilerce saptanacak bir husus değildir.

Bu durumda hakim Borçlar Kanunu' nun 51. maddesine göre somut olayın özelliklerine, kusurun ağırlığına ve hakkaniyete göre zararı tespit edecektir.

Borçlar kanununun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği", Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir.

Bilirkişiler kök raporda Davalının kendisine ticari fayda sağlayacak şekildeki anahtar sözcük ve Google Adwords kullanımlarının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu bildirmişler değişik iş dosyasında da davalının anahtar sözcük uygulamasını kullandığı anlaşıldığından tespit tarihinden makememezce tedbir kararının verildiği ve uygulandığı tarihlerde dikkate alınarak , ayrıca davacının markasının tanınmış marka olması hususu da gözetilerek davalı yanca markanın kullanıldığı süreye göre 15.000 TL maddi tazminat somut olaya uygun lisans olarak görülmüş, ıslah ile talep edilen fazlaya ilişkin istemin şartlarının oluşmadığı anlaşılmıştır.

Davacı manevi tazminat da talep etmiştir. Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, davacının manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine takdiren takdiren 5.000- TL manevi tazminatın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Davalı tarafça davacı markası ticari etki yaratacak şekilde kullandığından, bu şekildeki kullanımın hukuka uygun bir kullanım niteliğinde olmayıp, marka hakkına tecavüz oluşturduğu ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 556 sayılı KHK nın 61 ve 62.maddeleri kapsamında bulunduğu ve eylemin aynı zamanda TTK anlamında haksız rekabet teşkil ettiğinden haksız rekabetin tespiti, durdurulması, giderilmesi, men'i ve sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri de yerinde görülmüştür.

Davalının eylemi davacının marka hakkına tecavüz ve aynı zamanda haksız rekabet olarak kabul edildiğinden 556 sayılı KHK nın 72.maddesi ile TTK nun 59. maddeleri gereğince hükmün ilanı talebi de yerinde görülmüştür.

Her ne kadar davacı itibar tazminatı dahi talep etmiş ise de, 556 sayılı KHK nın 68.maddesi gereğince, itibar tazminatına hükmolunabilmesi için marka hakkına tecavüz edenin markayı "kötü" veya "uygun olmayan bir şekilde" kullanması ve böyle bir kullanım¸ sonucunda "markanın itibarının zarara uğraması" koşullarının ispatının gerektiği, somut olayda davalının markayı ne şekilde "kötü" veya "uygun olmayan biçimde" kullandığı ve markanın itibarının ne şekilde zarara uğramış olduğu açıklanmamış, bu yönde herhangi bir delil gösterilmemiş ve bu koşullar ispat edilememiş olduğundan itibar tazminatı talebinin reddi gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturmak gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır