İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2017/598 K.2019/39

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Maddi Tazminat İstemli), Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA; Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili şirketin ... tescil nolu "..." markasının sahibi olduğunu, Davalı şirketin, müvekkiline ait dava konusu "..." markasını ticari mecrada kullandığını, arama motorlarında da anahtar kelime olarak kullanmakta olduğu hususunun noter vasıtasıyla tespit edildiğini, ilk tespitin üzerinden geçen 4 aylık sürede bütün uyarılara rağmen ihlale devam ettiğini, davalının tescilli markaya tecavüz fiillerinin durdurulmasına, tecavüzün devamını önlemek üzere tespiti yapılmış olan internet sayfalarına erişimin önlenmesine, tedbir kararı verilmesine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 10.000 TL maddi zararlarının tazminine, kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA. Davalı vekili beyan dilekçesinde; ... ibaresinin alüminyum alaşımı olduğunu, bu alaşımın kodları ile yurtdışında üretim yapıldığını, uluslararası kodları ile tescilinin yapıldığını, ... kodlarına göre birden fazla elementin belli oranlarda kullanılması sonucu ... 1, ... 2, ... 4, ...

5 vs olarak üretildiğini, davalı şirketin tedarikçi ve ithalatçı bir firma olarak alüminyum alaşımları satışı ile uğraşan bir firma olduğunu, üretim yapmadığını, ... üretimi yapmadığını ... ürünü satmadığını ...'ın sevk irsaliyelerinde ve faturalarında yer alan bir ürün olmadığını, Noter uyarısının taraflarına tebliğ edilmediğini, dava dilekçesi tebliğini müteakip internet sayfalarında gerekli değişikliklerin yapıldığını, uluslararası standart kodlarını haiz bir alaşım ile ilgili marka iddiasının da kabul edilemez olduğunu, haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava konusu uyuşmazlık, davacı şirketin ... tescil nolu "..." markasına davalının arama motorlarında anahtar kelime olarak kullanarak marka hakkını ihlal eddiası kapsamında davalının tescilli markaya tecavüz fiillerinin durdurulmasına, önlenmesine, davalı yana ait internet sayfalarına erişimin önlenmesine, tedbir kararı verilmesine, fazlaya ilişkin haklan saklı kalmak üzere şimdilik 10.000 TL maddi zararlarının tazminine, kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla ilanı taleplerine ilişkindir.

Türk Patent ve marka kurumundan marka tescil belgesi celp edilmiştir. ... markasının ... no ile 06 ve 40.sınıflar için 19.11.2009 tarihinden itibaren davacı adına tescilli olduğu anlaşılmıştır.

HMK 266. madde gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişiler 19.12.2017 tarihli raporlarında; Talimat yoluyla davalı adresinde inceleme yaptıklarını, 1.sıradaki işyerinin hâlihazırda faal durumda olduğunu, işyerinde çeşitli metallerin ebatlama ve satışının gerçekleştirildiğini, her iki işyerinde, raflarda yer alan ürünler, tabelalar, afişler, ürün katalogları, faturalar ile işyeri faaliyet belgeleri incelendiğinde davacıya ait olan ve detayları raporda belirtilen davacı adına tescilli 2009/61861 sayılı ... markasının kullanımına tesasdüf edilmediğini bildirmişlerdir.

Bilirkişiler ..., ... ve ... 16.8.2018 tarihli raporlarında.

Davacı yanın, kabul görmüş bakır alaşımları ile ilgili standartlar çerçevesinde ve bu standartlardaki metal karışım aralıkları ile Ar-Ge çalışmaları sonucunda yeni bir metal alaşım meydana getirdiği, ürün ismi için de ... markasını oluşturduğunu ve ... ibaresini ... no ile tescil ettirdiğini, ... markasının kodlarının, davacı yan tarafından oluşturulduğunu, dünyada standart var olan bir metal alaşım olmadığını, öte yandan davalı yanın standart bir metal alaşım iddiasına karşın herhangi bir delil de sunmadığını, ..., ..., ..., ... kodlarının uluslararası standart kodlar olduğu ve doğrudan ... markası ile ilgili bağdaştırılamayacağı,

bu nedenle davalı yana ait faturalar üzerinde belirttiği / belirteceği ..., ..., ..., ... kodlar ile ilgili olarak davacı yanın herhangi bir hakkı olmadığından, tazminat ve yoksun kalınan kazanç hesaplaması yapılamayacağını, davalı yana ait ... isimli metal alaşımın sadece referans olarak ilgili kodlara dayandındığını, teknik olarak yeni bir buluşun patent olarak korunabildiğini, ürün / hizmetleri ayırt etmek için kullanılan isimlerin marka adı olarak tescil edilebildiğini, patent ve marka tescil konusunun birbirinden farklı hususlar olduğunu,

Davalı yana ait faturalar üzerinde ... ibaresinin varlığının tespiti ve yoksun kalınan kazanç hesaplaması yapılabileceğini, Somut olayda dava dosyası ekinde, arama motoruna ilişkin reklam analizi yer almadığından, davalının ... ibaresini anahtar kelime neticesinde, AdWords reklamları üzerinden gelen müşterinin sayısı bilinmediğinden davalının sitesine yönlenen her tüketicinin davalı ile ticaret yapıp yapmadığının tespit edilmesinin de mümkün olmaması nedeniyle, Adwords reklamlarından elde ettiği kazancı hesaplayabilmenin mümkün görünmediğini,

davalı yanın internet ortamında ... ibaresini anahtar kelime olarak kullandığı ve davalı yana ait web sitesinde marka adı olarak kullandığı, bu durumun da haksız rekabet kapsamında kötü niyetli göstergesi olduğunu ve tescilli markaya tecavüz eder nitelikle bulunduğunu, davalı kullanımın markasal bir kullanım olduğunu bildirdikleri anlaşılmıştır.

Davacı google'a müzekkere yazılarak tıklanma sayılarının tespiti ve sonrasında tekrar rapor alınmasını talep etmiş ise de, google Türkiye'ye aynı nitelikte yazılan tüm dosyalarda bu yönde istatistiki bir verinin bulunmadığı yönünde olumsuz cevaplar verdiği, verilen cevaplarında yapılan tekitler sonucunda ancak 1-2 yıl içinde geri dönüşleri bulunduğundan bu yöndeki talep usul ekonomisi ve dosyaya bir yenilik katmayacağından yerinde görülmemiştir.

Davacı dava açılmadan önce noter tespiti yaptırarak davalının adworks uygulaması ile marka hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Davacı tazminat seçim yöntemini 151/2-b kapsamında talep etmektedir.

Bilirkişi heyetince tazminat hesabı yapılamadığı anlaşılmıştır. Davacı davalının adworks uygulamaları ile markasal kullanımda bulunduğunu bu nedenle davalının elde ettiği kazanca göre tazminat hesaplanmasını talep etmektedir.

Mahkememizin ihtisas mahkemesi olması nedeniyle AdWords reklam sisteminin niteliği ve nasıl uygulandığı mahkememizce bilinmektedir.

Bu uygulamada reklam veren tarafından belirlenen anahtar kelime ve kelime gruplarının arama motorunda aranması neticesinde yine reklam veren tarafından belirlenen ürün veya firmaya ilişkin tanıtıcı ibarelerin ve internet sitesine bağlantı linkinin bulunduğu reklam mahiyetindeki tanıtımın, Google tarafından arama sonuçlarını gösteren ekranın üst ve genellikle de sağ kısmında, reklam için ayrılan bölümde gösterilmesi suretiyle gerçekleşen reklamcılık modeli olduğu,

bu sistem içinde, seçilecek anahtar kelimelerin reklam veren firmaya ait linkin görüntülenme sayısını doğrudan etkilediği ve hedeflenen potansiyel müşterilere ulaşmada kolaylık sağlayarak reklamın etkinliğini arttırdığı, genellikle üçüncü bir kişinin markanın kendisinden izin almaksızın AdWords reklamlarında anahtar kelime olarak kullanılmasının marka tecavüzü ve haksız rekabet olarak değerlendirilmeye elverişli bir kullanım olduğu bilinmektedir.

Ancak kaç müşterinin bu linkleri ziyaret ederek ürün satın aldığı bu sistemde bilinmemektedir.

Google'ın geliştirdiği "Adwords" reklam sistemiyle, parasını ödeyen reklam verenlere bizzat onların seçtikleri anahtar kelimeleri kullanarak, kullanıcıların yaptıkları aramalarda reklamlarını yapmalarını sağladığı, dolayısıyla da Google arama motorunun her zaman ve mutlak olarak gerçek kaynağından aldığı doğal sonuçları arama sonuç ekranına taşıdığından söz etmenin mümkün olmadığı, Google'ın "Sponsor Bağlantılar" şeklinde hazırlayıp "AdWords" adını verdiği ve reklam verenlerin verdikleri reklamları kullanıcılara gösteren bir sistem kullandığı,

bu sistemde Google'ın, reklam verenlere kendilerinin belirledikleri anahtar kelimeleri seçme ve bu seçtikleri kelimeler sayesinde, Google arama ekranında reklam verenin belirttiği internet sitesine link ve bağlantı vermeyi sağladığı, bu sistemde reklam verenlerin, Google arama motoru kullanıcıları tarafından anahtar kelimelerin arama motoruna girilmesi neticesinde AdWords sistemi tarafından ekranın üzerinde veya sağında açılan sponsor bağlantılara yapılan tıklama başına Google'a para ödedikleri, ancak bu sponsor bağlantıların aslında üçüncü şahısların reklamı olduğunun kullanıcılar tarafından her zaman algılanamadığı,

anahtar kelimelerin bazen haftalık bazda bazen aylık bazda değiştirildiği, orta düzeyde bir internet kullanıcısının bu reklam sonuçlarının aslında AdWords reklam sistemine dahil olan üçüncü şahısların reklamları olduğunu anlamasının ve asıl ulaşmak istediği arama sonuçlarından ayırt etmesinin her zaman mümkün olamayacağı, bu sistemin reklam verenler açısından mal ve hizmetlerini geniş kitlelere tanıtmak ve pazarlamak için çok önemli bir imkan sağladığı,

ancak sistemin yapısı gereği, başkalarının ad, ticaret unvanı veya markaları anahtar kelime olarak kullanılarak tamamen denetimsiz bir ortamda reklam yapılmış olduğu hususu gözetildiğinde somut olayda davacının marka hakkının ihlal edildiği, taraf faaliyet alanlarının metal işi olması nedeniyle haksız rekabete de yol açacağı anlaşılmıştır. Zira 5833 sayılı kanunla, Marka KHKm.

9/II (e) bendine getirilen yeni düzenleme ile "işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılmasının" aynı maddenin birinci fıkrası uyarınca yasaklanabilecek fiiller arasına dahil edildiği, 556 sayılı KHK'nın 9.maddesinin varlığı ve markanın veya benzeri bir işaretin başkası tarafından kullanılması halinde, marka sahibinin önleme yetkisinin doğduğu,

marka sahibinin önleme yetkisinin doğabilmesi için markanın 556 sayılı KHK'nın 9/II.maddesinde gösterildiği şekilde kullanılması gerektiği, dava dosyamıza konu olayda davacıya ait olan ve onun tescilli markasını teşkil eden ... ibaresinin Google arama motorunda ANAHTAR SÖZCÜK OLARAK eklendiği bu hususun davacı yanca sunulan noter tespit tutanağı ile anlaşıldığından davacının marka hakkının ihlalinin tespitine ve tecavüzün önlenmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Davacı 151/2-b kapmasında tazminat talep etmiş ise de; ..., ..., ..., ... kodlarının uluslararası standart kodlar olduğu ve doğrudan ... markası ile ilgili bağdaştırılamayacağı, bu nedenle davalı yana ait faturalar üzerinde belirttiği / belirteceği ..., ..., ..., ... kodlar ile ilgili olarak davacı yanın herhangi bir hakkı olmadığından tazminat ve yoksun kalınan kazanç hesaplaması yapılamayacağı ürün / hizmetleri ayırt etmek için kulanılan kodların sektörde kullanalabildiği bu yönden davalının ticari defter ve belgeleri üzerinde yoksun kalınan kazanç hesaplaması yapılmasının sonuca etkili bulunmadığı bilirkişilerce belirlenmiştir.

Ancak adwork sisteminde davacıya ait olan ve onun tescilli markasını teşkil eden ... ibaresi tüketici tarafından aradığında, davacının tescilli markası Google arama motorunda ANAHTAR SÖZCÜK OLARAK eklendiğinden ve bu husus davacı yanca sunulan noter tespit tutanağı ile anlaşıldığından, nihai tüketicinin anahtar sözcük ve açılan reklamlar sayesinde sayesinde davalıdan başka her hangi bir ürün satın alma ihtimali gözetilerek davacının maddi tazminat isteminin BK hükümlerine göre incelenmesi gerekmiştir.

Davacı markasının tanınmış marka olmadığı, bu yönde davacı yanca delil sunulmadığı, metal ile ilgili olarak tercih yapacak tüketicinin diğer tüketicilere nazaran aldanma ihtimalinin daha az olması, markanın tescillli olduğu tarih, dikkate alınarak takdiren 1000 TL maddi tazminat BK hükümlerine göre takdir edilmiştir.

Davalı yan cevap dilekçesinde alan adı içeriğinde gerekli düzeltmeleri yaptıklarını beyan ettiğinden, davacı yanca dava sırasında ihlal teşkil eden durumun devam ettiği yönünde delil bildirmediğinden alan adının tamamen erişime kapatılması yönündeki talep red edilmiştir. Ancak davacı önleme istemli dava açtığından olası ihlallerin de önünegeçilmesi kapsamında davalının markasal kullanımlarının da önlenmesine, davacının hükmün alınında hukuki yararı söz konusu olduğundan Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturmak gerekmiştir.

HÜKÜM;Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre,

1-Davalının davacıya ait tescilli marka hakkına adworks uygulaması kapsamında tecavüzün tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,

2-Marka hakkını ihlal nedeniyle BK hükmümlerine göre 1000-TL maddi tazminatın, davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,

3-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalılardan tahsiline,

4-Erişimin engellenmesi isteminin reddine, ancak davalının markasal kullanımlarının önlenmesine,

5-68,30 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile 102,47 TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,

6-Kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 1.000 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-Markaya tecavüzün tespiti yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 3.931 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Maddi tazminat talebinin kısmen reddi nedeniyle Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 1.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

9-Davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinden olan 31,40 TL başvuru harcı, 170,78 TL peşin harç, 3.750 TL bilirkişi ücreti ve 262,00 TL tebligat-müzekkere masrafı olmak üzere toplam 4.214,18 TL'nin takdiren 2/3'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

10-Davalı tarafın yapmış olduğu 28 TL giderin davalı üzerinde bırakılmasına,

11-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talebi halinde taraflara iadesine,

Dair verilen karar davacı vekili ile davalılar vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı. 29/01/2019

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır