İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/1231 K.2018/1073

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin ticari unvanının ...AŞ iken 27/08/2012 tarihli genel kurulda unvan değişikliği yapılarak ...AŞ unvanını aldığını, davacıya ait mağazaların bankaların kapanma saatinden sonra kapandığından bu saate kadar kasalarda oluşan nakit satışlara ilişkin bedellerin taşınarak taşımanın ertesi günü hesaplarına aktarılmak üzere sayılması ve taşınması maksadıyla davacı ile davalı ...AŞ arasında nakit, kıymetli evrak ve kıymetli malın güvenli bir şekilde taşınması ve ilgili her türlü hizmetleri için ... nolu ve 07/03/2008 tarihli sözleşme akdedildiğini,

bu sözleşmenin taraflarca yıllık olarak uzatıldığını ve son süre uzatımında 312/12/2015 tarihe kadar uzatılmasıyla ilgili ek protokol yapıldığını, sözleşmenin 3.maddesinde belirtilen ve sözleşme konusu hizmetin yürütülmesinde meydana gelecek hasar ve zararların tazmini için sigorta yaptırılmasının kararlaştırıldığını ve bu çerçevede 01/08/2013-01/08/2016 tarihleri arasında davalı ...

AŞ'ye sigorta yaptırıldığını, sigorta poliçesi kapsamında bulunan nakit bedellerin davacı mağazalarından sigortalıya teslim edildiğini, ancak şirketin genel kasasına teslim edilmediğini, poliçe teminat kapsamında yer alan riskin gerçekleştiğinin 03/06/2015 tarihli ihtarname ile sigorta şirketine bildirildiğini, 5.279.360,00 TL nakitlerden 1.000.000,00 TL'sinin davalı ...AŞ tarafından...Bankası hesaplarına yatırıldığını, ancak bakiye bedelin davacı şirkete ödenmediğini, bu nedenle davacı şirketin zararının oluştuğunu, davalı tarafından taşınan nakit paraların teslim edilmeme sebepleriyle ilgili görüşme çabaları başlatıldığını,

11/06/2015 tarihinde davalı ...AŞ ile görüşüldüğünü, bu görüşme sonucu davalı ile mutabakat protokolü yapıldığını ve paranın ödenmesi sürecinin protokole bağlandığını, davalı ...AŞ ve şirket yetkilisi...'nin imzaladığı bu protokolde ödeme şartlarına uyulmaması halinde icra takibi yapılabilmesi amacıyla 11/05/2015 tanzim, 19/06/2015 vade tarihli 4.279.360 TL bedelli bono tanzim edildiğini, bu protokol neticesinde davalının ödeme şartlarına uymadığını, vadesi gelen bononun ödenmemesi sebebiyle İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından icra takibine başlandığını, icra takibinde davalı ...AŞ tarafından teminatın iadesine muvafakat edildiğini, borca herhangi bir itirazlarının bulunmadığına yönelik icra dairesine müracaat edilerek teslim edilmeyen bedel olan 4.279.360,00 TL ve ferileri yönünden borcun varlığının kabul ve ikrar edildiğini, davalı ...

AŞ'ye de bu zararların ödenmesi ile ilgili ...Noterliği'nin 03/06/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile başvuruda bulunulduğunu, davalı ... şirketi tarafından ....Noterliği'nin 16/06/2015 tarih ve... nolu ihtarıyla müracaatlarının ulaştığı ve... nolu hasar dosyasıyla hasar kaydının açıldığının bildirildiğini, ancak davalı ... şirketi tarafından herhangi bir ödeme girişiminde bulunulmaması ve herhangi bir eksper atanmaması nedeniyle davalı ... şirketine...Noterliği'nin 20/10/2015 tarih ve... yevmiye nolu ihtarname gönderilerek ihtarname gerekliliklerinin yerine getirilmesinin son kez ihtar edildiğini,

ancak herhangi bir sonuç alınamaması sebebiyle İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalı ...

AŞ ile davalı ...AŞ'nin birlikte taraf gösterilerek yapılan icra takibinde davalıların ayrı ayrı kötüniyetli olarak takibe itiraz ettiklerini, anılan nedenlerle davalılar tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak yapılan itirazın iptaline, davalıların %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ...

AŞ vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile diğer davalı ...AŞ'nin hakim ortağı dava dışı ... arasında, davaya konu alacağın tahsili amacıyla 11/05/2015 tarihli bir protokol imzalandığını, protokolün 3.2 numaralı maddesinde davalı ...AŞ'nin davacı şirkete bir gayrimenkulü üzerinde ipotek vereceğinin düzenlendiğini, ancak davacının önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmadan haciz yoluyla takip başlatmasının İİK 45.maddesine aykırı olduğunu, dava konusu olayda davalı ...AŞ'nin kastıyla meydana gelen zararların davalı şirket poliçe genel şartlarına göre tazmininin yapılamayacağını, sigorta kapsamında olmadığını,

TTK 1404.maddesi hükmüne göre sigorta ettirenin veya sigortalının kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı bir fiilden doğabilecek bir zararını teminat altına almak amacıyla sigorta yapılamayacağını düzenlendiğini, sigorta ettiren davalı ...AŞ'nin kendi emniyeti suistimalinin sebep olacağı zararları sigorta ettirmesinin hukuka aykırı olduğunu, para güvence paket sigorta poliçesinde her türlü sahtekarlıktan kaynaklanan zararların teminat harici olduğunun açıkça belirtildiğini,

dava konusu olayda sigorta ettiren davalı ...AŞ'nın %99,75 oranında hisse sahibi ve yönetim kurulu başkanı konumundaki ...'nin davacı adına toplanan paraları kendi iradesiyle ...AŞ'nin veya kendisinin çıkarları yönünde tasarruf etmiş olmasının, onun bu hakim durumdan yararlanıp dürüstlük kuralına aykırı davrandığını gösterdiğini, bu nedenle olayda sigorta konusu olabilecek bir riziko bulunmadığını, sigorta ettiren davalı ...AŞ'nin davacıya olan borcunun davacı, davalı ...AŞ ve ... arasında akdedilen üçlü protokol ile ... tarafından üstlenildiğini, söz konusu borç için davacıya bono verildiğini, böylece borcun sona erdiğini, davalı ...

AŞ'nin ...'nin üstlendiği borç için sigorta güvencesi vermediğini, yine ...'nin borç için kefil olmasının borcu kabul ve ikrarını ortaya koyduğunu ve davalı ... şirketine karşı bağlayıcılığı bulunmadığını, düzenlenen poliçenin kapsamına giren bir riziko olmadığını, anılan nedenlerle davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Davalı ...AŞ tarafından davaya cevap dilekçesi sunulmamıştır.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; davacı şirket ile davalı ...AŞ arasında imzalanan nakit, kıymetli evrak ve kıymetli malın güvenli bir şekilde taşınması ve ilgili her türlü hizmeti içerir sözleşme, ayrıca sözleşmenin 3.maddesi gereği sözleşme konusu hizmetin yürütülmesinde meydana gelebilecek hasar ve zararların tazmini için diğer davalı ... AŞ arasında yapılan poliçelere dayalı olarak meydana gelen davacı alacağının tahsili amacı ile davalılar aleyhine başlatılan icra takibine, davalıların itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.

İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası celp edilmiş, incelenmesinde; davacı şirket tarafından, davalı şirketler aleyhine 4.279.360,00 TL asıl alacak ve 186.709,06 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.466.069,06 TL'nin tahsili amacı ile takip başlatıldığı, başlatılan takibe davalıların itirazı üzerine takibin durduğu, esas davanın ise yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce tarafların ticari defter ve belgeleri üzerine bilirkişi incelemesi yaptırılarak; davacı ile davalı ...AŞ arasında akdedilen para taşıma sözleşmesi uyarınca taşınan paralardan davalı ...AŞ çalışanları yada yetkilileri tarafından toplandığı belirtilen paralardan teslim edilmesi gerekirken teslim edilmeyen ve bu suretle emniyeti suiistimal edilen bedel bulunup bulunmadığı, varsa ne miktarda olduğu, davalı ile diğer davalı arasında akdedilen sigorta sözleşmesi uyarınca söz konusu taşıma işlemenin güvence altına alınıp alınmadığı, davacının doğduğu iddia edilen bu zararın poliçe kapsamında bulunup bulunmadığı, davalı ...

AŞ'nin poliçe hükümleri uyarınca diğer davalının ise haksız fiilleri uyarınca sorumluluğunun bulunup bulunmadığı ve ne miktarda sorumlu olduğu hususlarında rapor aldırılmasına karar verilmiş, bilirkişi olarak Mali Müşavir..., Sigortacı...ve Güvenlik Uzmanı ... tayin edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından sunulan 28/11/2017 tarihli raporda; davacı ...AŞ tarafından davalı ...

AŞ sigortalısı dava dışı ...AŞ arasında 07/03/2008 tarihinde akdedilen sözleşme uyarınca ve işbu sözleşmenin ayrılmaz bir parçası sayılan hizmet ekinde belirtilen nakit, kıymetli evrak ve kıymetli malın güvenli bir şekilde taşınması ile ilgili tarafların yükümlülüklerinin sıralandığını, işbu sözleşme gereği davalı yanın sigortalısı olan dava dışı ...AŞ'nin davacı şirkete ait mağazaların mesai saatinden sonra kasalarında biriken parayı sözleşme hükümlerine göre teslim alarak kendi şirket kasasında muhafaza ederek ertesi günü davacının banka hesabına yatırmakla yükümlü olduğu, davalı ...

AŞ sigortalısı ...AŞ'nin güvenlik görevlilerince 02/05/2015-03/05/2015 tarihlerinde davacı'ya ait mağazalarında topladığı toplam 5.279.360,00 TL'nın 1.000.000,00 TL'sini garanti bankası hesabına davacı adına yatırdığı, ancak geri kalan 4.279.360,00 TL'sini ise güvenlik şirketi adına kullandığı, olayın oluş biçimi incelendiğinde davalı ... şirketinin sigortalısı güvenlik şirketi ile davacı arasında akdedilen sözleşme hükümlerinin tamamının yazılı kurallara uygun olarak nakit para teslim edilmiş olsa bile,

yani güvenlik firmasının 4.279.360,00 TL'yi sözleşme hükümlerine göre teslim edilmesi gereken bankaya teslim etmeyerek zimmetine geçirdiğinden sözleşmede yazılı kuralların tamamının uygulanmış veya uygulanmamış olmasının sonucu değiştirmeyeceği, dosyaya sunulan bilgi ve belgelere göre davacı şirket adına toplanan paraların ödenmesindeki gecikmelerin davalı ...AŞ sahibinin bilinçli ve kasdi iradesine göre gerçekleştirmiş olduğu, TTK 1429.ve 1477.maddesi hükümlerine göre sigorta şirketinin sorumluluğuna girmediği,

davacının icra takip tarihi itibariyle davalı ...AŞ'den talep edebileceği asıl alacak tutarının (4.213.990,00 - 101.512,41) 4.112.477,59 TL olarak tespit edildiği, davacı tarafça icra takip tarihine kadar davalı ...AŞ'yi temerrüde düşürmediği bu nedenle icra takip tarihine kadar işlemiş faiz hesaplanmadığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Aldırılan bilirkişi raporuna tarafların itirazı üzerine, itirazların değerlendirilmesi bakımından yeniden ek rapor aldırılmasına karar verilmiş, bilirkişi heyeti tarafından sunulan 07/08/2018 tarihli raporda; kök raporda da tespit edildiği üzere davalı ...AŞ tarafından davacı şirkete 4.279.360,00 TL bakiye tutarın teslim edilmediği, davalı şirketin davacı şirketten cari hesap alacağının bulunduğu, bu bedelin 101.512,41 TL olduğu, mahkemece dava konusu alacaktan davalı ...AŞ'nin cari hesap alacağının tenzil edilmemesi gerektiği belirtildiğinden huzurdaki dava konusu alacakla ilgili hesaplamalara cari hesap alacağı dahil edilmediği,

bu nedenle davacı tarafça davalılar aleyhine 10/11/2015 tarihinde İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 4.279.360,00 TL asıl alacak ve 186.709,06 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.466.069,06 TL toplam alacağın, asıl alacağa işleyecek değişen oranlarda avans faizi, icra giderleri ve vekalet ücreti ile birlikte tahsili amacıyla icra takibinde bulduğu, ara karar gereği yapılan faiz hesabına göre davalı ...AŞ yönünden.

04/05/2015 temerrüt tarihi-10/11/2015 icra takip tarihi olmak üzere toplam 190 gün üzerinden 233.899,27 TL işlemiş faiz tutarı olduğu, buna göre davacının bu davalıdan 4.279.360,00 TL + 233.899,27 TL = 4.513.259,27 TL alacağı bulunduğu, davalı ... AŞ yönünden.

12/06/2015 temerrüt tarihi - 10/11/2015 icra takip tarihi olmak üzere toplam 152 gün üzerinden 187.119,41 TL işlemiş faiz tutarı olduğu, buna göre davacının bu davalıdan 4.279.360,00 TL + 187.119,41 TL = 4.466.479,41 TL alacağı olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Yapılan yargılama, davacının iddiaları, davalının beyanları, davacı ile davalı ...AŞ arasında akdedilen sözleşme, davalı ... şirketi ile akdedilen poliçeler, davalı ...

1.Bölge Müdürlüğü tarafından davacı ...AŞ'ye davacı ile davalı sigortalı ...AŞ arasındaki düzenlenen sözleşme uyarınca davalının vermeyi üstlendiği hizmet sırasında oluşacak zararın sigortalandığında dair kanıt belgesi ve bu belgedeki emniyeti suistimal klozu, davalı ... şirketi ile dava dışı sigorta şirketi arasında düzenlenen ve diğer davalı ...AŞ'nin çalışanları ve yetkililerinin haksız fiilleri yada ihmalleri sonucu oluşacak zararın poliçe kapsamında olduğunu gösteren reasürans sözleşmeleri, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu aldırılan bilirkişi raporu, poliçeler,

ceza dosyası içeriği ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, davacı ...AŞ ile davalı ...AŞ arasında 07/03/2008 tarihli 2008/cıt03 nolu nakit kıymetli evrak ve kıymetli malın güvenli bir şekilde taşınması ve ilgili her türlü hizmetler için sözleşme imzaladığı, daha sonra her yıl bu sözleşmenin 31/12/2015 tarihine kadar uzatıldığı ve buna ilişkin ek protokollerin yapıldığı, söz konusu taşıma hizmetleri için sözleşmenin 3.maddesi uyarınca sözleşme konusu hizmetin yürütülmesinde meydana gelecek hasar ve zararların tazmini için sigorta yaptırılmasının öngörüldüğü, bu sözleşme hükmü uyarınca davalı ...AŞ tarafından diğer davalı ...

AŞ nezdinde ... ve ... nolu poliçelerin düzenlendiği ve davalı ...

AŞ İstanbul 1.Bölge Müdürlüğünce 01/08/2013 tarihli sigortalandığına dair kanıt belgesinin davacı şirkete verildiği, davacının 02/05/2015 cumartesi ve 03/05/2015 pazar günlerine ait nakit hasılatların ilgili bankaya taşınması amacıyla davalı ...AŞ'ye teslim edildiği, teslim alınan miktarın 5.279.360,00 TL olduğu, davalı güvenlik şirketi tarafından 1.000.000,00 TL'nin davacı hesabına yatırıldığı, bakiye 4.279.360,00 TL'nin ise yatırılmadığı görülmüştür.

Mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesinde düzenlenen raporlara göre davacının toplam zararının 4.279.360,00 TL olduğu tespit edilmiştir.

Teknik bilirkişiler tarafından zararın miktarı somut olarak tespit edilmiş, her ne kadar raporda söz konusu zarardan sadece davalı ...AŞ'nin sorumlu olduğu şeklinde görüş belirtilmiş ise de tarafların sorumluluğuna ilişkin değerlendirme hukuki nitelikte olduğundan söz konusu değerlendirme mahkememizce yapılmış ve bu noktada bilirkişi raporundan ayrılınmıştır. Şöyle ki davalı ...

AŞ her ne kadar hırsızlık poliçesi genel şartları uyarınca emniyeti suistimal suçunun teminat kapsamında olmadığını iddia etmiş ise de gerek davalı ... şirketinin bölge müdürü tarafından davacıya verilen sigortalandığına dair kanıt belgesindeki emniyeti suistimal klozu dikkate alındığında sigortalı personelinin tam zamanlı bir çalışan gibi çalışmakta olan asli yönetim kurulu üyeleri ve/veya oy hakkında sahip hissedarlar da dahil herhangi bir fiil yada ihmali neticesinde sigortalanan mallarda oluşacak hasar ve zararın teminat kapsamında bulunduğu,

yine davalı ... şirketi ile davalı dışı sigorta şirketi arasında düzenlenen ve davalı ...AŞ'nin davacı ile yapmış olduğu taşıma sözleşmesine istinaden düzenlenen ... ve ... nolu poliçelere ilişkin bulunan reasürans sözleşmelerinde de sigortalının çalışanlarının ve asli yönetim kurulu üyelerinin kasten ve ihmalleri sonucu oluşan zarardan sorumlu olduklarına ilişkin poliçe hükümleri dikkate alındığında davalı ... şirketi ile diğer davalı ...AŞ arasında akdedilen sigorta poliçelerine emniyeti suistimal klozunun da dahil edilmiş olduğu,

dolayısı ile poliçede emniyeti suistimal suçunun poliçe kapsamına alınmış olması sebebiyle artık hırsızlık sigortası genel şartlarına gitmenin ve emniyeti suistimal klozunun bulunmadığının iddia edilemeyeceği, bu nedenle davalı ... şirketinin söz konusu zarardan sorumlu olduğu,

kaldı ki bir an için poliçe kapsamında emniyeti suistimal klozunun bulunmadığı varsayılsa dahi ...Sigorta İstanbul 1.Bölge Müdürlüğü tarafından davacıya verilen ve davalı tarafça da inkar edilmeyip kabul edilen 01/08/2013 tarihli sigortalandığına dair kanıt belgesinin aynı zamanda BK 128.maddesi uyarınca içeriği itibariyle 3.kişinin fiilini üstlenme niteliği taşıyan bir garanti sözleşmesi kapsamında bulunduğu,

dolayısıyla bu yönü itibariyle de davalı ... şirketinin söz konusu zarar miktarından sorumlu olduğu kanaatine ulaşılmış, diğer davalı ...AŞ yönünden ise haksız fiil sorumluluğu gereği sorumlu olduğu değerlendirilmiş ve her iki davalı yönünden davanın kısmen kabulü cihetine gidilmiş, ayrıca her ne kadar davalı ... tarafından hasar sonrası davacı ile davalı ...AŞ arasında akdedilen protokol uyarınca davalı Securverdi tarafından davacıya ipotek tesis edildiği, önce bu ipoteğin paraya çevrilmesi yönünde takip yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de davacının istem hakkının zararın doğması ile birlikte doğduğu,

sonradan düzenlenen ve bu zararın giderilmesine yönelik olan ipotek yada diğer şahsi sorumluluk ve ödeme taahhüdü içeren işlemlerin bu zararı ortadan kaldırmayacağı, ancak sadece davacının davalılardan tahsilat yaparken söz konusu ipotekli takipte yapacağı tahsilatların da tekerrüre esas teşkil etmeyecek şekilde tahsil edilmesi gerektiği anlaşıldığından davalının buna yönelik itirazlarına da değer verilmemiştir.

Miktar yönünden ve işlemiş faiz yönünden bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamada her ne kadar yanlışlık var ise de bu husus yeniden bir ek rapor almayı gerektirmeyecek niteliktedir. Şöyle ki bilirkişiler tarafından davacı şirketin hasarının 4.279.360,00 TL olarak tespit edilmiştir.

Davalı ...AŞ haksız fiil sorumlusu olduğu için haksız fiil tarihinden itibaren faiz ile sorumlu olduğundan ve bilirkişiler tarafından davacının bu davalıdan 233.899,27 TL işlemiş faiz talep edebileceği belirtilmiş ise de davacının icra dosyasında 186.709,06 TL işlemiş faiz talebinde bulunduğu görülmekle, taleple bağlı kalınarak bu davalı yönünden toplam davacı alacağın 4.279.360,00 TL asıl alacak, 186.709,06 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.466.069,06 TL yönünden itirazın iptali ile takibin devamına karar vermek gerekmiş, davalı ...

Şirketi yönünden ise davacının davalı ... şirketine 03/06/2015 tarihinde ihtarname çektiği, söz konusu ihtarnamenin 08/06/2015 tarihinde davalı şirkete tebliğ edildiği, TTK 1427/2.maddesine göre davalı ... şirketinin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 45 günlük süre içerisinde ödeme hakkının bulunduğu, dolayısıyla muacceliyet tarihinin 24/07/2015 tarihi olduğu, takip tarihinin ise 10/11/2015 tarihi olduğu, muacceliyet tarihi ile takip tarihi arasında 109 gün adatın bulunduğu,

buna göre alacak miktarı x faiz oranı x adat gün sayısı / 365 hesabı üzerinden (4.279.360,00 x 10,50/100 x 109/365 = 134.184,32 TL) 134.184,32 TL işlemiş faiz talebinde bulunabileceği, dolayısıyla davacının davalı ... yönünden 4.279.360,00 TL asıl alacak, 134.184,32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.413.544,32 TL alacaklı olduğu anlaşıldığından bu davalı tarafından yapılan itirazın bu miktar yönünden iptaline karar vermek gerekmiş, yine hükmedilen miktarların davalı ...

AŞ yönünden hükmedilen miktar ile sınırlı kalmak şartıyla her iki davalı yönünden birbirleri ile ve yine davacı tarafından diğer davalı ...AŞ ve yetkilisi ... aleyhine başlatılmış olan ipotekli takip dosyası olan İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak şartıyla hükmedilmiş, yine davacı alacağının dayanağının haksız fiile yönelik olması, bu bağlamda sorumlu olunan miktarın tespitinin ancak yapılacak yargılama ile mümkün olduğu görüldüğünden icra inkar tazminatına hükmedilmemiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...