İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/574 K.2020/705

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ASIL DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket aleyhine davacıya olan borcundan dolayı .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın icra dosyasına yapmış olduğu haksız itirazında takibe ve yine davacıya borcu bulunmadığından bahisle de asıl alacağa ve faize itirazda bulunduğunu, davalı şirket ile davacı şirket arasındaki ticari ilişki sonucu davacı ile davalı şirketin alacak ve borç ilişkisine girmiş ve icra dosyasına borcu ve borç meblağını gösteren faturaların ibraz edildiğini, davacı şirketin alacağının bu faturalara dayandığını, davalı şirketin süresinde fatura alacağına itiraz etmediğini, fatura münderecatına ve imzaya ilişkin bir itirazının söz konusu olmadığını,

davalının icra takibinden evvel ihtarname ile temerrüde düşürüldüğünü, bu nedenle borca itirazının yersiz olduğunu, yine ayrıca borcun ödendiğine dair belgenin de sunulmadığını, bunun da itirazın haksız ve yersiz olduğunu gösterdiğini belirterek davanın kabulü ile borçlunun takibe, asıl alacağa ve faize ilişkin haksız itirazlarının kaldırılmasına ve takibin devamına, davalı borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP VE KARŞI DAVA

Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 10/01/2013 tarihinde ...İmalat ve Montaj işi sözleşmesi imzalandığını, aynı sözleşmenin işin süresi başlıklı bendine göre işin 31/03/2013 tarihinde tamamlanarak davalıya teslim edileceğini, davacının iş bu sözleşme ile yüklenmiş olduğu yükümlülükleri süresinde yerine getirmemesi ve sözleşmeye konu dış cephe mesh imalatının yarım kalması üzerine davalı tarafından davacıya ....

Noterliğinin 04/03/2014 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiğini, ihtarnamede belirtilen eksik işlerin verilen süre içerisinde de tamamlanmaması üzerine ise projede zemin ve 1.katlarda örülecek çelik hasar eksikliklerinin 2.3.4.5.6.7.8.9.ve 10.katlarda klipslenmiş olan çelik hasarların tel örgüyle örülmesi işi ve 11.12.13 ve 14.katlarda çelik montajları ve çelik hasır eksiklikler bulunduğu hususlarının ....

Noterliğinin 09/04/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı tutanağı ile tespit ettirildikten sonra yine .... Noterliğinin 16/04/2014 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bu sayılan eksikliklerin davacı şirket nam ve hesabına tamamlattırılacağı husunun davacıya son kez ihtar edildiğini, davacının bu ihtarına rağmen eksik işleri tamamlamadığını ve tutanak ile tespit olunan bu eksikliklerin dava dışı asıl işveren ...

A.Ş. tarafından farklı bir şirkete yaptırılmak zorunda kalındığını, yarım kalan işlerin tamamlanması için harcanan bedelin yaklaşık 20.579,20 Euro KDV dahil malzeme alımı, 78.506 TL KDV dahil işçilik olduğunu, asıl işverence hem eksik işlerin bedelinin hem de gecikme cezasının davalı şirketten talep edildiğini, bu bedellerin ödenmek zorunda kalınması halinde davacıya rücu edileceğini, davacı sözleşmeye konu işleri eksiksiz ve süresi içinde bitirseydi davalının ödemekte yükümlü olduğu miktarın dış cephe için 180.000 Euro+KDV, iç cephe için 11.520 Euro olmak üzere KDV dahil toplam 225.293 Euro olduğunu,

bu miktarın 169.479,20 Euro'luk kısmının ödendiğini, 18.756 Euroluk kısmın ise davalı şirketten daire satın alan davacı şirket ortaklarından Serkan Ulusal'ın borcundan mahsup edildiğini, söz konusu faturaya muhasebe elemanlarının değişmesi sebebi ile itirazın sehven atlanılmış olup ortada tamamlanan bir işin olmayışı ve dolayısı ile davacının bu kısım için bir hak edişinin olmayışı sebebi ile söz konusu iddiaların kabulünün mümkün olmadığını, ortada açık bir sözleşme, sözleşmeye aykırılık sebebi ile ihtarname ve fesih varken sırf faturaya itiraz edilmemesinin davacının hakkı gibi yorumlanamayacağını,

davalının işin tamamlanan kısmı için davalıya ödeme yaptığını ve davacının davalı şirket nezdinde başkaca hak ve alacağı kalmadığını, aksine işi tamamlayamaması nedeni ile gecikme ve zararlardan dolayı sorumlu olduğunu, bu nedenlerle davanın reddi ile %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, davacı şirket işi zamanında teslim edemediği için sözleşmenin 2.31.3.1 nolu hükmünde belirtilen nihai gecikme cezasını ödemekle yükümlü olduğunu,

bu nedenle fazlaya ilişin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 30 günlük gecikme karşılığı 150.000 TL'nin davacıdan tahsiline toplam gecikme süresinin ve istenebilecek toplam gecikme cezasının tespiti ile tahsiline, dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davacıdan alınarak davalıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Asıl dava itirazın iptali, karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklı gecikme cezasının tazmini davasıdır. ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası getirtilerek incelendiğinde; davacı tarafından davalı aleyhine 47.558,34 Euro asıl alacak 852,72 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 48.411,06 Euro üzerinden takip başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, işbu davanın yasal süresi içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Dosya mali müşavir, hukukçu ve İnşaat Mühendisinden oluşan bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, düzenlenen 23/01/2017 tarihli raporda; sözleşmede belirtilen keşif cetvelleri, iş programı, malzeme temin programı, finansman programı, günlük/haftalık/aylık raporların ve hakediş raporlarının sunulması gerektiği, ....Noterliğinin 09/04/2014 tarih ve ... yevmiye sayılı tespit tutanağı incelenmiş olup yapılan tespitlerin işlerdeki eksiklikleri gösterir nitelik, nicelik, esvapta olmadığı ve delil tespit niteliği taşımadığı kanaatine varıldığı,

dosya içinde bulunmayan dış cephe proje detaylarının ve varsa mahkeme kararı ile teknik bilirkişiler marifetiyle alınmış olan tespit raporlarının dosyaya sunulması halinde teknik yönden görüş ve kanaatlerini bildirebileceklerini, dava konusu alacağa yönelik eksik işlerin tespiti ile ilgili hazırlatılmış noter tespit tutanağının işle ilgili fotoğrafları içermekte olup teknik yönden işin tamamlanma yüzdesini göstermekten uzak, yetersiz olduğunu, dava konusu cari hesap alacağının İmalat ve Montaj İşletme Sözleşmesine istinaden düzenlenen faturadan oluştuğu,

davacı şirketin davalı firma ile ilgili fatura ve belgeleri muhasebe teknik ve usullerine uygun olarak 2013 yılı defter kayıtlarına işlediği ve 31/12/2013 tarihi itibarı ile 169.729,19 TL (47.558,34 Euro) alacaklı göründüğü belirtilmiştir.

Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ olunmuş, rapora karşı itiraz ve beyan dilekçeleri dosyaya ibraz edilmiştir.

Dosya taraf itirazları da değerlendirilmek suretiyle ek rapor tanzimi için yeniden bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, düzenlenen 17/10/2017 tarihli ek raporda; yapılan işin tespiti olarak noterlikçe yapılan tespitin takdiri mahkemeye ait olmak üzere, söz konusu işin her ne kadar yalın bir iş olmasından bahsediliyor olsa da işin uygulama projesinin olma zorunluluğunun var olması gerektiği yönündeki teknik perspektifi yinelemek mevkiinde bulundukları, yapılan işin noter tespit tutanağında eksik olduğu yönünde bildirilen işlerin miktarsal hesaplamalarının başkaca bir yolu olmadığı belirtilmiştir.

Bilirkişi ek raporu taraf vekillerine tebliğ olunmuş, rapora karşı itiraz ve beyan dilekçeleri dosyaya ibraz edilmiştir.

Dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilerek davalı-karşı davacı tarafça sunulan keşif raporları, hak ediş raporları, yeşil defter, uygulama plan ve projeleri dikkate alınarak davalı-karşı davacının talebi ile alakalı uyuşmazlık konusunu çözecek mahiyette ek rapor tanzimi istenmiş, düzenlenen 04/12/2018 tarihli 2.ek raporda;

gerek ....Noterliğinin tespit tunanağı, gerekse dosyaya sunulan fotoğraflar, kesitler, görünüşlerin eksik olduğu beyan edilen imalatların ne miktarda olduğu konusunda bir sonuca ulaştırmamakta olup, miktarı belli olmayan bir imalatın bedeli konusunda da inşaat/iş değeri açısından bu haliyle bedel taktir etmeye olanak sağlamadığı, dosyaya sunulu yüklenici olarak davacı-karşı davalı şirketin şantiye şefi olarak ... ve İnşaat Müdürü tarafından imza altına alınan 20/09/2013 tarihli 2 nolu hak ediş üzerinde yapılan inceleme neticesinde, keşif bedelinin 190.000 Euro+11.520 Euro + KDV olduğu,

ilk projede %79 tamamlanma oranı olduğu ve karşılık bedelinin 150.000 Euro olduğu, ilave işler olarak 11.520 Euro+KDV olan işlerin bu hak ediş tutarını oluşturduğu, bunun akabinde hesaplama esnasında nazara alınmayı gerektiren başkaca iş ve imalatın yapılıp yapılmadığı hususunda elde başkaca yeterli teknik veri bulunmadığı, bu done eğer hesaplamaya yeterli bir veri olarak kabul edilir ise davalının işin tamamlanmayan kısmına yaklaşık bir miktarda 47.558,34 Euro ödeme yapmadığı belirtilmiştir.

Bilirkişi 2.ek raporu taraf vekillerine tebliğ olunmuş, taraf vekilleri raporu karşı itiraz ve beyan dilekçelerini dosyaya ibraz etmişlerdir.

Davalı-karşı davacı vekiline sözleşmeye konu edilen inşaata ait keşif cetvelleri, iş programı, malzeme temin programı, finansman programı, günlük/haftalık/aylık raporları ve hak ediş raporları ile sözleşmeye konu işin uygulama projelerini dosyaya sunması için kesin süre verilmiş, davalı-karşı davacı vekili 05/03/2019 tarihli dilekçesi ile, iş programı, malzeme temin programı, finansman programı, günlük/haftalık/aylık programların sözleşmede yüklenici/davacı tarafça davalı şirkete teslimi kararlaştırılmakla birlikte söz konusu programların bu zamana kadar davalı şirkete teslim edilmediğini beyanla ...

Cephe Mesh İmalat ve Montaj işi sözleşmesi, ... Lobi Mesh İmalat Protokolü, Hakediş raporları ve hak ediş özeti, yeşil defteri, Lobi Mesh İlamatı uygulama planları ve dış cephe mesh imalatı uygulama projeleri dilekçe ekinde ibraz edilmiş, keşif cetvelinin ise hak ediş özetinden ibaret olduğu, zira sözleşme ve protokol gereğince sözleşme bedelinin lumpsum olarak belirlendiği, sözleşmenin 2.3 maddesinde de bu durumun açıkça kararlaştırıldığı belirtilmiştir.

Dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilerek ek rapor tanzimi istenmiş, düzenlenen 27/05/2019 tarihli 3.ek raporda; dosya içerisine sunulmuş bulunan evrakların daha önceden dosya içerisinde olan aynı evraklardan ibaret olduğu, farklı olarak sunulmuş olan ve proje olarak adlandırılan evrakların ise ölçülerinin olmayışı sebebiyle yine yapılan iş ile ilgili olarak miktar konusunda bir sonuca ulaştırmayacak nitelikte olduğu belirtilmiştir.

Dosya mevcut raporun denetime açık olmayışı ve taraf iddia ve itirazlarını karşılamadığından mali müşavir, inşaat mühendisi, hak ediş uzmanından oluşan yeni bir bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, düzenlenen 17/07/2020 tarihli raporda; dava konusu "... ili, ... İlçesi, ... Mahallesi, ...

Sokak, No:3" adresinde bulunan "..." taşınmaz bina mahalline uygun olup yerinde tespit edilerek yapılan incelemede; binaya bakış yönünde binanın sol cephedeki taraflar arasındaki sözleşme konusu cephe mesih imalatları ve montaj işlerinin tamamının yapılmış olduğu, ayrıca taraflar arasında yapılan ek protokol (...

Lobi Mesh jmalat Protokol) kapsamındaki bina iç giriş mahallindeki tavan ve duvardaki imalat ve montajlarının yapılmış olduğu, yerinde yapılan incelemede 01.01.2013 tarihli (... Cephe Mesh İmalat ve Montaj İşi) sözleşme konusu işlerin bedeli olan 190.000,OOEURO+KDV olan işlerin tamamlanmış olduğu, yerinde yapılan incelemede 28.06.2013 tarihli (...

Cephe Mesh İmalat ve Montaj İşi) ek protokol konusu işlerin bedeli olan 11.520,00 € + KDV olan işlerin tamamlanmış olduğu, dava dosyasındaki bulunan "....

Noterliği 09.04.2014 tarih ve ... yevmiye nolu "Düzenleme Seklinde Tespit Tutanağı" ekindeki fotoğrafların incelenmesinde; zemin ve 1. Katlarda örülecek çelik hasır eksiklikleri, 2.3.4.5.6.7.8.9. ve 10. katlarda klipslenmiş olan çelik hasırların tel örgüyle örülmesi işi ve 11.12.13. ve 14. katlarında çelik montajları ve çelik hasır eksiklikleri olduğu,

zemin ve 1. Katlarda örülecek çelik hasır eksiklikleri, 2.3.4.5.6.7.8.9. ve 10. katlarda klipslenmiş olan çelik hasırların tel örgüyle örülmesi işi ve 11.12.13. ve 14. katlarında çelik montajları ve çelik hasır eksiklikleri bedelinin: 54,50m2 * 320,0 EURO/m2=17.440,00 EURO+KDV olacağı ve toplam 20.579,20 Euro olacağı ve bu bedelin faturalar ile sabit olduğu, davalının sunduğu diğer faturaların cephe cam temizlik faturaları olduğu ve dava konusu imalatla alakasının olmadığı, buna göre davacının kesin hesabı;

toplam iş bedeli (sözleşme + protokol) 190.000 Euro+11.520 Euro=201.520 Euro+36.273,60 Euro %18 KDV =237.793,60 Euro, eksik iş bedeli (faturadan). 20.579,20 EURO, İmalatı yapılan iş bedeli. 237.793,60 -20.579,20 = 217.214,40 EUR { KDV dahil), davacıya ödenen toplam. 188.235,20 EURO olup bu bedeler birbirinden mahsup edilirse.

217.214.40-188.235.20 = 28.979.20 EUR ( KDV dahil) bakiye davacı alacağı ortaya çıktığı, davalının davacı adına yaptırdığı eksik işler bedeli, davalının sunduğu faturalardan toplam KDV dâhil 20.579,20 EUR olduğu, davalı taraf bunun malzeme bedeli olduğunu ve ayrıca işçilik ve montaj bedeli 78.506,-TL işçilik ödediklerini beyan etmişlerse de bunun bedeli ve yapıldığını kanıtlayacak fış, fatura, bilgi ve belge bulunmadığından bu yönde bir değerlendirme yapılamadığı,

mezkûr işin yapımının geciktiği, ek protokol sonucuna göre işim bitim tarihinin 15.06.2013 olduğu ve taraflar arasında yapılan son hakedişin tarihinin 20.09.2013 olduğu görülmüş olup işin yapımının 3 ay 10 gün geciktiği anlaşılmış olmakla, taraflar arasında yapılan 01.01.2013 tarihli sözleşmenin 2.14. Maddesinde (İşveren Tarafından Sağlanacak Hizmetler Ve Masraf Paylaşımı) Kule vinç ve cephe asansörü işveren tarafından temin edilecektir.

Kule vinç operatörleri İse Yüklenici' nin sorumluluğunda olduğunu belirtilmiş olup dava dosyasındaki bulunan "....

Noterliği 09.04.2014 tarih ve ... yevmiye noiu "Düzenleme Seklinde Tespit Tutanağı" ekindeki fotoğrafların incelenmesinde kule vinç ve cephe asansörünün olmadığı ve davacının bundan dolayı montajın yapılamadığını belirtmiş olup , ( sözleşmesine göre kule vinç, cephe asansörü, ve cephe iskelesi teminin işverene ait olduğu anlaşıldığından) ve bu nedenle bir gecikme cezasının uygulanmasının uygun olmayacağı belirtilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller, alınan bilirkişi ek ve kök raporları ile tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; taraflar arasında 01/01/2013 tarihli, bedeli 190.000 Euro+KDV, bitiş tarihi 31/03/2013 olan ...İmalat ve Montaj Sözleşmesi imzalandığı, yine 28/06/2013 tarihli, bedeli 11.520 Euro + KDV, bitiş tarihi 15/06/2013 olan ...

Lobi Mesh İmalat Protokolü imzalandığı, teknik bilirkişi tarafından yerinde yapılan inceleme ile 01/01/2013 tarihli sözleşme konusu cephe mesih imalatları ve montaj işlerinin(190.000 Euro+KDV) tamamının ve 28/06/2013 tarihli ek protokol konusu bina iç giriş mahallindeki tavan ve duvarlardaki imalat ve montajların (11.520 Euro+KDV) tamamlanmış olduğu, zemin ve 1.katlarda örülecek çelik hasır eksiklikleri, 2.3.4.5.6.7.8.9.ve 10.katlarda klipslenmiş olan çelik hasırların tel örgüyle örülmesi işi ve 11.12.13.ve 14.katlarda çelik montajları ve çelik hasır eksikleri olduğu,

eksik işlerin bedelinin toplam 20.579,20 Euro olduğunun faturalar ile de sabit olduğu, buna göre davacının toplam 237.793,60 Euro olan işin KDV dahil 217.214,40 Euro'luk kısmını tamamladığı, davacıya toplam 188.235,20 Euro ödeme yapıldığı, davacının toplam 28.979,20 Euro alacağı bulunduğu tespit edilmiştir.

Buna göre itirazın kısmen iptali ile takibin 28.979,20 Euro alacak üzerinden devamına, anapara tutarına takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek (sözleşmenin 2.31.3.1 maddesi uyarınca yıllık % 6 oranını geçmemek şartıyla) 3095 sayılı kanunun 4a maddesi uyarınca Euro cinsine kamu bankalarının uyguladığı en yüksek 1 yıllık mevduat faiz oranı uygulanmasına, alacak likit ve belirlenebilir olmadığından, tespiti yargılamayı gerektirdiğinden şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin ise reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Her ne kadar davalı eksik kalan işlerin tamamlattırılması ile 78.506 TL işçilik ödediklerini beyan etmiş ise de, dosya kapsamına bu bedeli ve yapıldığını kanıtlayacak herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı,işin bitim tarihi 3 ay 10 gün gecikmekle birlikte taraflar arasında yapılan 01/01/2013 tarihli sözleşmenin 2.14.maddesine göre kule vinç ve cephe asansörünün işveren tarafından temin edileceği hüküm altına alınmıştır.

Davalı tarafça sunulan ....Noterliğinin 09/04/2014 tarih ve ... yevmiye sayılı tespit tutanağı ekindeki fotoğraflardan kule vinç ve cephe asansörünün olmadığı, davacı tarafça da bundan dolayı montajın yapılamadığını belirtilmiş olması karşısında gecikme cezası uygulanmasının uygun olmayacağı değerlendirilmekle karşı davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır