İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/135 K.2018/452

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin davalı şirkete elektronik haberleşme hizmetleri sunduğunu, bu hizmetlere istinaden faturalar düzenlendiğini, faturaların ödenmesi için davalıya ...Noterliğinden 12/04/2016 tarih- ... yevmiye sayılı ve 09/05/2016 tarih-... yevmiye sayılı ihtarnameler düzenlendiğini, ödemelerin yapılmaması üzerine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, %20.den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının adresi Kadıköy olmakla yetkili mahkeme ve icra dairesinin İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemeleri ve icra daireleri olduğunu, daha önce davacıya ihtarnamelerle de tebliğ edildiği şekilde taraflar arasındaki sözleşme karşılıklı fesih edildiğinden takibe konu cayma bedelinden sorumlu olmadığı gibi davalı firmaya herhangi bir borcu da olmadığını, taraflar arasında imzalanan 26/06/2013 tarihli çerçeve sözleşme ve eki 26/06/2013 tarihli Hizmet Protokolüne göre ... bağlantının belirtilen niteliklerde gerçekleşmesi,

servis desteği sağlamak, fiber devreler için aylık %99,9, bakır devreler için %98 erişim garantisi sağlayacağını taahhüt ettiğini, ayrıca Erişim Hizmet Protokolünün 5.11.maddesine göre ..., taahhüt edilen erişim oranının sağlanmaması durumunda ilgili maddede belirtilen oranlarda cezai şart ödeyeceğinin hüküm altına alındığını, davalı firmanın her zaman ödemelerini yaptığını, davacının öncelikle takibe koyduğu faturanın ve cezai şart bedelinin haklılığını ispat etmekle mükellef olduğunu,

daha sonra davalının davacıya 30/03/2016 tarihinde ...Noterliğinin ...yevmiye nolu ihtarını keşide ettiğini ve sözleşmenin davacı ile yapılan görüşmelerle karşılıklı olarak fesih edildiğini, davalı tarafça da 1 Nisan tarihinde kurulum yapılan cihazların teslim alınacağı ve böylece sözleşmesel ilişkinin tasfiyesinin kabul edildiğini, ancak davacının cihazları gecikmeli olarak teslim aldığını ve 27/04/2016 tarihinde tutanakla cihazların eksiksiz olarak teslim edildiğini, davacının başkaca herhangi bir talebinin de olmadığını,

bu kez davacının ...Noterliğinin 09/05/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarını keşide ederek haksız taleplerde bulunduğunu, bu ihtara verilen

cevapta sözleşmenin taraflar arasında yapılan görüşmelerle fesih edilmiş olup cihazlarını teslim aldıklarını, bu aşamadan sonra feshin haksız olduğunu iddia etmesinin ticari teamül ve iyiniyet kaideleri ile bağdaşmayacağının bildirildiğini, sözleşme karşılıklı anlaşılarak fesih edildiğinden davacının, davalı firmadan cezai şart ve her ne nam altında olursa olsun bedel talep etme hakkı olmadığını, yine davacı tarafından uygulanan kampanyalı satış dönemlerinin belirtilen sürelerde alınmış olup, kampanya süresince yapılan bir fesih olmadığını,

bu nedenle 26/06/2013 tarihli Erişim Protokolünün 4.maddesi gereğince davalı firmadan cayma tazminatı istemeye hakkı bulunduğunu, bu nedenlerle davanın reddi ile alacağın %20.sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Dosya bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, düzenlenen 12/02/2018 tarihli raporda; davalı nezdindeki davacı hesabının hesap müavininde 2016 yılı sonu itibarı ile 0 TL bakiyesi bulunduğu gözükmekle birlikte 2016 yılında taraflarca incelemeye ibraz edilen cari hesap ekstreleri üzerinde yapılan karşılaştırmada davacı tarafından 01/04/2016 tarihinde davalı adına düzenlenen 4.196,44 TL tutarında e-faturanın 12/04/2016 tarihinde davalı tarafından düzenlenen e-fatura ile iade işleminin yapıldığı fakat iadeye esas teşkil eden davacı faturasının davalı hesap muavininde davacıya ilişkin alacak kaydının bulunmadığı,

iadeye esas teşkil eden davacı faturasının hesaplamaya dahil edilmesi durumunda davalı hesaplarında davacı alacak bakiyesinin 4.196,44 TL olarak hesaplanabileceği, davacı nezdindeki davalı hesabının resmi defter kayıtlarında davalının 2016 yılı sonu itibarı ile 4.196,46 TL borç bakiyesi bulunduğu, trafik akışları dikkate alındığında sözleşme kapsamında davacı işletmenin davaya ve icra takibine konu olan faturada geçen hizmeti verdiğinin anlaşıldığı, hizmette aksaka yada kesintinin olduğu dönemlerin ödenmeyen borçlardan kaynaklanan dönemleri kapsadığı, kesinti öncesi davalıya bilgilendirmelerin yapıldığı,

ödemenin gerçekleşmesini takip eden zamanlarda hizmetin tekrar aktif edilerek sunumuna devam edildiği, ayrıca sistemde yaşanan aksaklıklara yada arızalara ilişkin yapılan bildirimlere davacının dönüş sağladığı, bu itibarla davacının sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirdiği, davacı ..., hizmet yavaşlatması/durdurması için taraflar arasındaki çerçeve sözleşmenin 5.3 maddesinin aradığı ödeme ihtar edimini ifa ettiğinden ve davalı bu ihtarı takiben ihtara konu bakiye borcunu ödediğini tevsik edemediğinden davalının hizmet kesilmesi/yavaşlatılmasına bağlı 30/03/2016 günlü feshinin haksız fesih olduğu,

davacının takip talebinde cayma bedeli olarak açıkladığı kalemin, bir cezai şart bedeli olmayıp, davalı tarafından yapılan feshin haksız fesih olmasına bağlı, sözleşmeye aykırılık nedeni ile doğan zararın tazmini talebi olduğu ve bu talebin TBK.112 maddesi ile taraflar arasındaki Erişim Hizmet Protokolünün 5.2 maddesine uygun olduğu, ancak davacı 26/06/2015 günü yenilendiği üçüncü dönemi için uyguladığı, liste fiyatları ile kampanya fiyatlarını belgelendirmediğinden bu aşamada, davacının talep edebileceği cayma bedelinin ne olabileceğini beirlemenin mümkün olmadığı,

davacının takip talebindeki fatura alacağına yönelik davalı itirazının iptali talebinin kabul görmesi halinde, davacının çerçeve sözleşmenin 5.1 ve 5.3 maddelerine göre 276,96 TL işlemiş faiz talep edebileceği belirtilmiştir.

Davacı vekili 26/03/2018 tarihli dilekçesi ile davalı tarafla davacı şirket arasında 15/03/2018 tarihinde sulh sağlandığını, sağlanan sulhun yine 15/03/2018 tarihli sulh protokolü ile imza altına alındığını; davalı vekili 26/03/2018 tarihli dilekçesi ile 15/03/2018 tarihinde davacı ile aralarında sulh protokolü imzalanmış olup taraflar arasında uzlaşma sağlandığını, tarafların sulh olabilmek amacıyla sözleşmede belirtilen şartları yerine getirdiklerini ve sözleşmenin her iki şirket vekilince imza altına alındığını, sözleşme kapsamında tarafların birbirinden yargılama gideri ve vekalet ücreti talebinin bulunmadığını beyan etmişlerdir.

Dava İİK.'nın 67. Maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.

Anılan maddede "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/1 md.)hükümlerine amirdir.

İstanbul...İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasının taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu icra takibi olduğu, borçlunun itirazını 7 günlük yasal süre içinde yaptığı, iş bu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Sulh 6100 sayılı HMK'nın 313 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre " Sulh, görülmekte olan bir davada, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı kısmen veya tamamen sona erdirmek amacıyla, mahkeme huzurunda yapmış oldukları bir sözleşmedir. Sulh, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıkları konu alan davalarda yapılabilir.

Dava konusunun dışında kalan hususlar da sulhun kapsamına dâhil edilebilir. Sulh, şarta bağlı olarak da yapılabilir. Sulh, hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir. Sulh, ilgili bulunduğu davayı sona erdirir ve kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğurur. Mahkeme, taraflar sulhe göre karar verilmesini isterlerse, sulh sözleşmesine göre; sulhe göre karar verilmesini istemezlerse, karar verilmesine yer olmadığına karar verir. İrade bozukluğu ya da aşırı yararlanma hâllerinde sulhun iptali istenebilir.

Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde tarafların dava konusu hususunda sulh oldukları sulhe göre hüküm kurulması taleplerinin bulunmadığı yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücreti taleplerinin bulunmadığı anlaşılmakla esas hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına kararı verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.

Katip ... Hakim ... ¸