İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/39 K.2018/895

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 01/12/2013 tarihli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşme uyarınca davacı şirket nezdinde davalı işyerine 9010 abone numarasıyla indirimli elektrik enerjisi tedarik edildiğini, taraflar arasındaki sözleşme 01/01/2014-01/01/2016 tarihlerini kapsamasına karşın davalı tarafça sözleşme bitiş tarihinden iki ay önce sözleşme fesih talepli ihtarname gönderilmemiş olması nedeniyle bir yıl daha uzatıldığını,

dolayısı ile sözleşme 01/01/2017 tarihinde bitecek olmasına rağmen davalı tarafça ihtarname dahi gönderilmeksizin sözleşme devam ederken başka bir elektrik firmasından elektrik tedarik hizmeti alındığını, bu hususun açıkça sözleşme maddelerine aykırılık teşkil ettiğini, davalının sözleşme süresi içinde 7.1 maddeye aykırı olarak sözleşmeyi feshetmesi nedeniyle tahakkuk ettirilen sözleşmeyi cezai şart tutarının tahsili için ...

5.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenlerle davalının takibe yapmış olduğu yetki ve esas hakkındaki itirazlarının kısmen iptaline ve takibin 529,43 TL yönünden devamına, takip konusu alacağın %40.ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde özetle; yetki itirazında bulunduklarını, yetkili mahkemenin borçlunun bulunduğu adresteki mahkemeler olduğunu, dosyanın yetkili Geyve Mahkemelerine gönderilmesini talep ettiğini, davacı şirketin personeli olan ... ile 2 yılık sözleşme imzaladığını, bu 2 yıllık sürenin bitiminden sonra sözleşmeyi bilgisi ve rızası dışında 1 yıl daha uzatarak kendisini davacı şirket ile çalışmaya mecbur bıraktıklarını,

bu bir yıllık sürenin bitimine çok az bir süre kaldığında kendilerine telefon ederek sözleşmesinin iptal edilmesi yönünde beyanda bulunduğun ve kendisine sözlü olarak son 3 aya ait fatura bedeli kadar ödeme yapmadan şirketlerinden ayrılamayacağı şeklinde beyanda bulunduklarını, kendilerine sözleşmenin bitmek üzere olduğunu ve sözleşmeyi yenilemeyeceğini belirttiğini, daha sonra sözleşmenin bitiminde yeniden ... elektrik kurumuna abonelik yaptırdığını ve bu aboneliği ile birlikte ilgili işyerini kapattığını,

aradan belirli bir zaman geçtikten sonra davacı şirket tarafından adına fatura tahakkuk ettirildiğini ve bu faturaların ödenmesi talebinde bulunulduğunu, bu durumun yasa ve hakkaniyet kurallarına aykırılık teşkil ettiğini, haksız kazanç elde etme ve sebepsiz zenginleşmeye yol açtığını, davacı şirkete ait müşteri hizmetlerini aradığında herhangi bir elektrik borcunun olmadığının sözlü olarak kendisine beyan edildiğini, ilgili şirket ile çalışmakta olan birçok işyerinin aynı sorunlar ile karşılaştığını, bu nedenlerle öncelikle davanın yetki yönünden reddi ile yetkili mahkemeye gönderilmesine,

yapılacak olan yargılama sonunda esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı abonenin tacir olması nedeniyle akdedilen sözleşmenin 8.maddesinde sözleşmeden doğacak tüm uyuşmazlıklarda İstanbul Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olacağının kararlaştırıldığını, bu nedenle davalının yetki itirazının yersiz haksız olduğunu, davaya konu icra takibinde 462.18 TL faturadan kaynaklı asıl alacak, 55,46 TL icra cezai şart ve 11,79 TL gecikme zammı talep edildiğini, bu hususların tümünün taraflar arasında imzalanan sözleşme ile kararlaştırıldığını, sözleşmenin 7.1 maddesinin sözleşmenin sona ermesi hallerini düzenlediğini,

"işbu sözleşmede anılan hallerin dışında işbu sözleşme süresi içerisinde feshedilemez. Sözleşme tarihinden önce sözleşmenin abone tarafınan fesih edilmesi halinde abone son ayın fatura toplamı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi kabul eder.

Sözleşmeden kaynaklanan fesih hakları saklı kalmak kaydıyla herhangi bir taraf işbu sözleşme süresinin dolmasından en az iki ay önceden sözleşmenin yenilenmeyeceğini, diğer tarafa yazılı olarak bildirmediği taktirde işbu sözleşme yazılı protokol ile uzlaşma halinde o yılın koşullarına göre indirim uygulanarak diğer şartlar aynı kalmak koşuluyla devam eder." 4.2."fatura tutarını yukarıda belirtilen beş iş günü içinde ödemediği taktirde, tedarikçi ödenmeyen fatura tutarına, aylık yüzde dört buçuk gecikme zammı bedelini hesaplayarak KDV.si ile birlikte fatura düzenleyecektir.

Abonenin icra takibine sebebiyet vermesi halinde ödenmeyen her faturanın yüzde on ikisi icra ceza şart olarak icra takibi ile birlikte talep edilecektir." denilerek davalı abonenin icra takibine sebebiyet vermesi halinde talep edilebilecek tutarında belirlendiğini, sözleşmenin ilgili maddesi ile açıkça sözleşmenin ihtarname yolu ile feshedileceği ve aksi taktirde sözleşmenin bir yıl daha uzayacağının kabul edildiğini,

davalı tarafında bu maddeye dayanarak sözleşmenin bitim tarihi olan 04/01/2016 yılından sonra davacı şirketten elektrik tedarik hizmeti almaya devam etmiş iken sözleşmenin telefon yolu ile feshedildiği iddiasının açıkça kötü niyet teşkil ettiğini, telefon yolu ile abonelik sözleşmesinin sonlandırılmasının hukuken mümkün olmadığını, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri gereğince ikili anlaşma kapsamında elektrik tedarik hizmeti sunan firmaların telefon kaydı tutma zorunluluğu bulunmamakta olup, bu zorunluluğun dağıtım şirketlerine ait olduğunu, bu nedenle idda edilen telefon görüşmelerinin kaydının bulunmadığını,

davalı tarafın sözleşmeye aykırı bir biçimde bir başka tedarik firması olan ...'a aboneliğini taşıdığının kabulünde olduğunun görüldüğünü, taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı davranılarak sözleşme süresinden önce feshedildiğinden davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı 2.cevap dilekçesinde özetle; davacı idare ile sözleşme imzaladığı sırada tarafına sözleşmeyi düzenlediği kişi olan Ümit Saka tarafından sözleşmeyi telefon ile iptal ettirebileceği hususunda bilgi verildiğini ve bu bilgi doğrultusunda kendilerini defalarca arayarak durumu belirttiğini, kaldı ki Sakarya Geyve'de davacı şirketin herhangi bir birim ya da şubesi bulunmadığını, bu durumun da davacıların kendi menfaatleri yönünde kullanıldığını, kendisi ve kendisi gibi birçok kişinin mağduriyetine sebebiyet verildiğini, telefon görüşmelerinde ses kaydının yapıldığının belirtildiğini,

kaldı ki her defa kendilerini arayarak sözleşmeyi iptal talebinde bulunduğunda tarafından son 3 aya ait fatura tutarları kadar cezai miktar talep edildiğini, yapılmış olan sözleşmelerde sadece yetkili kişi tarafından bilgilendirmeler doğrultusunda hareket edildiğini, bu durumun ülke genelinde hep bu şekilde yaygın olduğunu, bir çok kişinin sözleşmeleri okumadan imzaladığını, verilmiş olan bilgilerin sözlü olarak yeterli geldiğini ve insanlara karşı itibar ve güven meselesinin ortaya çıktığını, oysaki anlatılanların dışında sözleşmelerde bir çok kural,

madde ve şartların bulunduğu ya da bu sözleşmelerin gerekli yazı büyüklüğünde yazılmayarak insanların kandırılması ya da okumasının zorlaştırıldığını beyanla davanın yetki ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili tarafından elektrik enerjisi satış sözleşmesi ve müşteri bilgilendirme formu ile Şubat 2014-Kasım 2016 tarihleri arasındaki faturalar dosyaya sunulmuştur.

Dava İİK.'nın 67. Maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.

Anılan maddede "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/1 md.) "hükümüne amirdir.

... 5.İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasının taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu icra takibi olduğu, borçlunun itirazını 7 günlük yasal süre içinde yaptığı, iş bu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK.' da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir.

Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz.

Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir.

Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığını hangi tarafın ispat etmesi gerektiğine ilişkin TBK da açık bir düzenleme olmamakla birlikte, 6502 sayılı TK 5/3 maddesinden yola çıkılarak, önceden ve çok sayıda kullanmak amacıyla hazırlanmış belirli bölümleri boş olan ve sonradan doldurulan sözleşme hükümlerinin kural olarak müzakere edilmemiş olduğu, aksinin sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilmesi gerektiği kabul edilmeli, gerektiğinde bu konuda ticari ve eposta yazışmaları, fakslar, sözleşme taslaklı vs. ispat vasıtalarından yararlanılmalıdır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir.

İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir.

Yukarıda, TBK'nın 20-25. maddelerinde genel işlem koşulu denetimine ilişkin ilkelere yer verilmiş olup, bu ilkeler doğrultusunda taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulması ve sözleşme hükmünün bu nitelikte olduğunun tespiti halinde, bu hükmün yazılmamış sayılması gerekmektedir.

Davacı tarafın iddiaları, davalı tarafın savunmaları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde, her ne kadar davacı elektrik tedarik şirketi davalının abonelik sözleşmesi devam ederken ihtarname dahi göndermeksizin başka bir elektrik firmasından elektrik tadarik hizmeti aldığından bahisle 21/11/2016 tarihli sözleşmenin feshinden kaynaklı cezai fatura bedelinin tahsili için ...

5.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatmış ve davalının itirazı üzerine duran takibe vaki itirazın iptalini talep etmiş ise de; taraflar arasındaki sözleşme hükümleri incelendiğinde, sözleşmenin matbu olarak sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlandığı,

takibe konu ceza faturasına dayanak 7.1 maddesinde sözleşmenin sona ermesi hallerini düzenlediğini, "sözleşmenin protokolde belirtilen tarihte sona ereceği, sözleşmenin süresi içerisinde feshedilemeyeceği, Sözleşme tarihinden önce sözleşmenin abone tarafınan fesih edilmesi halinde abone son ayın fatura toplamı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi kabul edeceği, sözleşmeden kaynaklanan fesih hakları saklı kalmak kaydıyla herhangi bir taraf işbu sözleşme süresinin dolmasından en az iki ay önceden sözleşmenin yenilenmeyeceğini,

diğer tarafa yazılı olarak bildirmediği taktirde işbu sözleşme yazılı protokol ile uzlaşma halinde o yılın koşullarına göre indirim uygulanarak diğer şartlar aynı kalmak koşuluyla devam eder, aksi durumda açıklanan ulusal elektrik tarifesinin aynen uygulanacağı, tedarikçi yönünden ise teminatsız fesih hakkının bulunduğu" düzenlenmiş ise de kelepçeleme sözleşme hükmü niteliğindeki bu hükmün davalı ile müzakere edilerek imzalandığına dair herhangi bir delilin dosyaya sunulmadığı,

yukarıda izahı yapılan TBK hükümleri gereği genel işlem koşulu niteliğinde olduğu ve sözleşmenin davalı yönünden devamını zorunlu kılan, davacı yönünden ise teminatsız fesih imkanı tanıyan bu hükmün davalıyı sözleşmeyle devama zorlayan hükmünün yazılmamış sayılması gerektiği ve sözleşmenin sürenin dolmasıyla sona erdiğinin kabulünün gerektiği, davalının genel işlem şartı niteliğindeki hükme dayanarak davacı tarafça yapılan takibe itirazının yerinde olduğu anlaşılmakla davacının sübut bulmayan davasının reddine karar vermek gerekmiş miktar yönünden kesin olmak üzere aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.

Katip ... · ¸ Hakim ... · ¸