İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/685 K.2020/161

ASIL VE BİRLEŞEN DAVADA (İstanbul 19.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/600 esas 2019/612 karar sayılı dosyası)

DAVA

Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)

ASIL TARİHİ : 07/05/2013

BİRLEŞEN DAVA TARİHİ:17/12/2019

KARAR TARİHİ : 18/02/2020

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

ASIL DAVA

Davacı vekili mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesi ile; davacılar aleyhine davalı tarafından ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine mahsus icra takibi yolu ile icra takibine başlandığını, davacı ...' ın takibe itiraz ettiğini, ancak itirazın süresinde yapılmadığından reddedildiğini, süresinde mahkemesine başvuramayan davacılar aleyhine devam eden işlemler nedeni ile iş bu davayı açtıklarını, davanın kabulü ile davacıların borçlu olmadığının tespitine, ihtiyati tedbir taleplerinin ile davalının %20 oranında kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir

BİRLEŞEN DAVA

Davacılar vekili vermiş olduğu dava dilekçesi ile, davacılardan ...'ın halen Almanya'da işçi olarak çalıştığını, yurt dışında kazandığı ve biriktirdiği tasarruflarını Türkiye'de değerlendirmek için eşi ... adına 29/09/2010 tarihinde resmi açılışı yapılmış olan yaklaşık 40 tekstil işçisinin çalıştığı tekstil atölyesi açtığını, davacılardan ...'ın ise Atilla ile gayriresmi olarak ortak olduğu işletmenin pazarlama kısmını yönettiğini, bu işletmenin adresinin '...' olduğunu, bu ortaklık devam ederken davalının oğlu ... ile davalının sahip olduğu tekstil atölyesine 2010 yılı Kasım ayı başlarında gelerek bu iş yerine ortak olduğunu,

%50 ortaklığa 125.000,00.-TL fiyat teklifi verildiğini, davacının işletmesine 125.000,00.-TL ile gayriresmi olarak ortak olduklarını, 85.000,00.-TL ödeme yaptıklarını ancak bakiye kalan kısım için hiçbir ödeme yapmadıklarını, taraflar arasında şifahi olarak yapılan anlaşmaya göre davalının kendisini garanti altına almak için işletmenin vergi mükellefiyeti olan oğlu ... tarafından takibini talep ettiğini ve oğlu ... adına yeni vergi açılışı yaptıklarını, devam eden sürçte ...şirketini işleyişine yardımcı olmak işleri daha da büyütmek için para bulacağını ve babasının taşınmazını satarak atölyeye para getireceğini beyan ettiğini,

davalının oğlu ...'ın parayı babası ...'dan alıp geleceğini beyan ederek davacılardan boş senet aldığını ve babasının taşınmazını sattığını ve taşınmazın ... isimli kişiden 600.000.-TL aldığını beyan ettiğini, senede rakam yazmamalarını, babasından alacağı bedele karşılık kendisinin rakam yazacağını beyan ettiğini, daha sonra işe babasının herhangi bir bedeli şirkete getirmediği gibi babasının talebine yani sermaye taahhüdüne olumsuz karşılık verdiğini beyan ettiğini, senedin akıbetini soran davalılardan ise senedi imha ettiğini bildirdiğini,

davalının davalının oğlu ile ortak olmaları ve aralarındaki samimi münasebet için beyanlarına itibar edildiğini, ancak davalının iki yıl sonra senedi icraya koyması ile birlikte senetten haberdar olduklarını ve gerekli itirazlarını yaptıklarını, davaya konu senedin zamanaşımına uğradığını belirterek öncelikle bu konuda İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılmış menfi tespit davası bulunduğunu, bu dosyanın ...

Asliye Ticaret Mahkemesi dosyası ile birleştirilmesini, İİK'nun 72.Maddesi uyarınca borçlu olmadığnıın tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili mahkememize vermiş olduğu cevap dilekçesi ile, davacıların evini satan davalıdan tekstil işi yapmak için ödünç para ile 15/12/2010 vadeli 230.000 TL bedelli senedi davalıya verdiklerini, senet ödenmeyince İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçtiğini, davacıların menfi tespit istemlerinin reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

İstanbul ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas... karar sayılı görevsizlik kararı üzerine dosya İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin... esas numarasını aldığı, İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin kapatılarak mahkememize devri üzerine dosyanın mahkememizin 2014/717 esas numarasını aldığı, yapılan yargılama sonucunda 2014/717 esas 2015/563 karar sayılı 08/10/2015 tarihli kararı ile davanın kabulüne karar verildiği, kararın davalı tarafça temyizi üzerine Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 2016/11479 esas 2019/6761 karar sayılı 29/05/2019 tarihli ilamı ile.

"Davacılar, bononun keşide yeri taşımaması nedeniyle aleyhlerine yürütülen kambiyo senetlerine mahsus takipte borçlu olmadığının tespitini istemiş, davalı ise bononun ödendiği kanıtlanmadan menfi tespit kararı verilemeyeceğini savunmuştur.

Her ne kadar mahkemece, bonunun keşide yeri taşımaadığından kambiyo senetlerine mahsus yolla takibe konulamayacağı ve icra mahkemesine süresinde itirazda bulunulmamasının menfi tespit açılmasına engel teşkil etmeyeceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de. 2004 sayılı İİK’nın 170/1-a maddesi gereği kambiyo takip hakkı olmadığına ilişkin şikayetler 5 gün içerisinde icra tetkik mercine yapılmalıdır.Bu husus genel mahkemelerde ileri sürülemez.

Düzenleme yeri bulunmayan bono adi senet hükmünde olup, bu senedi hükümden düşürecek deliller davacı borçlular tarafından sunulmalıdır. Senedi hükümden düşürecek deliller davacılar tarafından sunulmadıkça takibe konu senetten dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilemez.

Hal böyle olunca mahkemece takibe konu senedin adi senet hükmünde olduğu gözetilerek, davacıların dosya kapsamındaki delilleri değerlendirilip hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir." gerekçesiyle bozularak gelmiş,

karar düzeltme talebinde bulunulmuş ise de yine aynı dairenin ... esas ... karar sayılı ilamı ile "Temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında usulün 440.Maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin reddine" karar verilerek dosya mahkememize gelmiş ve mahkememizin 2019/685 esas numarasını almıştır. Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilmiş olup, taraf vekilleri duruşmalarda dosya içindeki beyanlarını tekrar etmişlerdir.

Yargılama devam ederken İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin... esas ... karar sayılı 23/12/2019 tarihli kararı ile dosyanın mahkememiz dosyası ile birleştirilmesine karar verilerek gönderilmiştir. Mahkememizin 22/04/2015 tarihli ihtiyati tedbir kararı ile, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında yapılan icra takibinde icra veznesine yatan paranın alacaklıya ödenmemesine dair karar verildiği görülmüştür. Asıl ve birleşen dava; İİK.'nın 72. maddesine göre bononun zorunlu unsurları taşımaması nedeniyle borçlu olunmadığının tespitine ilişkindir.

Aslı dava yönünden.

Tarafların iddia ve savunmaları, dosyada toplanan deliller ve Yargıtay bozma ilamı birlikte değerlendirildiğinde, 2004 sayılı İİK 170/a maddesinde "Borçlu, alacaklının bu fasıl hükümlerine göre takip hakkı olmadığını 168 inci maddenin 3.üncü bendine göre şikayet yolu ile ileri sürebilir" denilmekte olup, İİKnun 168/3 maddesinde ise takibin müstenidi olan senet kambiyo senedi vasfını haiz değilse, beş gün içinde icra mahkemesine şikayet edilebileceği hususu düzenlenmiştir.

Bu husus genel mahkemelerde ileri sürülemez.

Düzenleme yeri bulunmayan bono adi senet hükmünde olup, bu senedi hükümden düşürecek delillerin davacı borçlular tarafından sunulması gerekmekte olup senedi hükümden düşürecek deliller davacılar tarafından sunulmadıkça takibe konu senetten dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilemeyeceği, davacı tarafından buna ilişkin yeterli delil dosyaya ibraz edilmediği görülmekle, davacı tarafından dava ispatlanamadığından, ispatlanamayan asıl davanın reddine ve takip hakkında davacının talebi üzerine tedbir kararı verilmiş olduğundan İİK 72/4.

Maddesi uyarınca davacı aleyhine tazminata karar vermek gerekmiştir.

Birleşen dava yönünden. 7155 sayılı Kanun'un 20. Maddesi ile eklenen 6102 Sayılı Kanun'un 5/A maddesi uyarınca "bu Kanunun (TTK) 4. Maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı" olarak düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin dava şartı olması nedeniyle uygulamasının zorunlu olduğu,

aynı yasanın 23. Maddesi ile 6325 sayılı kanuna eklenen 18/A maddesi uyarınca dava şartı olan arabuluculukta davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin tutanağın aslını yada arabulucu tarafından onaylanmış örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olup, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya son tutanağın bir haftalık kesin süre içerisinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddine karar verileceği ihtarını içeren davetiye gönderileceğinin düzenlendiği, söz konusu kanunun 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girdiği, davanın ise 17/12/2019 tarihinde açıldığı,

davacı vekilinin 18/02/2020 tarihli duruşmadaki beyanında davada arabuluculuğa başvurulmadığının beyan edildiği, aynı yasanın 18/A-2 fıkrası son cümlesi uyarınca, arabulucuya başvurulmadan dava açılmadığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceğinin düzenlendiği görülmekle, davacı tarafından açılan borçlu olmadığının tespiti davasında davadan önce zorunlu arabuluculuğa gidilmemiş olması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmış, aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.