İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/97 K.2020/661

....Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas, ... karar, 10/01/2019 tarihli görevsizlik kararı ile mahkememize gönderilen ve mahkememizin yukarıda yazılı esasına kayıt edilen İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. 29/11/2017 tarihinde ... Mah. ... Sok.

N.3 ... ... adresinde davalı tarafından davacı şirkete ait tesislere zarar verildiğini, davacı şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 695,21 TL’nin hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine 695,21 TL hasar bedeli, 38,06 TL gecikmiş gün faizi olmak üzere toplam 733,27 TL’nin tahsili amacıyla ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu,

bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının tazminat talebine dayanak gösterdiği olgular hizmet kusuru niteliğinde olduğundan davanın ancak 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. Ve 13.maddeleri gereği görevli idare mahkemesinde açılabileceğini, sorumlu ve davalının aktif hasım olan müteahhit firma olduğunu, her türlü zarar ziyan kaza ve hasarların firmaya ait olduğunu, dolayısı ile işbu davada husumetin davalı idareye yöneltilemeyeceğini, söz konusu olayın gerçekleştiği 29/11/2017 tarih ve ...

Mah....

Sok.N.3 adresinde 2016 yılı ... ilçesi sınırları içerisinde içme suyu ve atık su yapım bakım ve onarım işi kapsamında yüklenici ....Tic.Ltd.Şti.ortarlığı yüklenici firma tarafından kanal imalatı çalışması iki baca arası kazı yapıldığının tespit edildiğini, haksız fiilden mütevellit zararların tazminini düzenleyen BK.m.49’a göre zararın tazmini için kusur zarar illiyet bağı şartlarının oluşmadığını, dava konusu asar iddiasına bağlı tazminat talebinin muhatabının davalı idare olmadığını, davalı idarenin eylem ve işlemlerinden doğan bir zarar bulunmadığını, hukuken sorumluluğunun da olmadığını,

davalı idarenin BK.66 maddesi anlamında bir denetim ve gözetim yetkisinden söz edilemeyeceğini, davalı idare bir kamu kuruluşu olup inşaat işleri ile uğraşmadığı için bu işi ihale yönetmeliğine uygun olarak gerekli yeterlilik belgelerini ibraz ederek ihaleyi alan firmaya verdiğini, bu işi yapacak kişilerin davalı idarenin denetimi ve gözetimi altında olmadığını, davalı idarenin sadece işin teknik şartlara uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetleyebildiğini, davalı idarenin müteahhidin çalıştırdığı elemanlara hiçbir şekilde talimat vermesi,

onları seçmesi ve denetlemesinin söz konusu olmadığını, bu görevlerin müteahhit firmaya ait olduğunu, ayrıca davalı idare ile diğer davalı taraf arasında imzalanan sözleşmenin 26.maddesi ile müteahhidin yaptığı işlerle ilgili olarak ortaya çıkabilecek her türlü kaza, hasar, şikayet, zarar ve ziyandan dolayı hukuki ve cezai olarak sorumlu bulunduğunu, dava konusu hasarın meydana gelmesinde davacının karşılıklı kusur durumunun da araştırılması gerektiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava itirazın iptali davasıdır. ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası getirtilerek incelendiğinde; davacı tarafından davalı aleyhine 695,21 TL hasar bedeli, 38,06 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 733,27 TL üzerinden takip başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Dosya elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi olunmuş, düzenlenen 27/04/2020 tarihli rapor ile. 29/11/2017 tarihinde ... Mah. ... Sok.

N.3 ... adresinde davalı tarafından yapılan alt yapı çalışmaları esnasında davacıya ait yer altı kablo hattının kopartılması sonucu hasara uğratılması ile ilgili olarak dosya kapsamında mevcut hasar tespit tutanağı ve yazışmalar kapsamında hasarın varlığının sabit olduğu, davacıya ait altyapı tesislerinin standartlar çerçevesinde tesis edildiği anlaşılmış olup davalı tarafça bu durumun aksini ispat eden bir tespit bulunmadığı, tutanak kayıtlarında da herhangi bir şerh düşülmediği, ayrıca davalı şirketçe çalışma yapılan atık su hat derinliğinin davacının yer altı kablo güzergahından daha fazla olduğu,

bu nedenle davacı şirkete müterafik kusur bakımından yeterli delil bulunmadığı, 4x16 mm² kesitli yer altı kablosunun ancak bir iş makinesi ile kopartılabileceği, hasara çalışma yapan operatörün tedbirsizliği ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet verdiği, davacı kurumca hasara uğratılan kablonun eklenmesi için kablo+ ek mufu+elektrik teknisyen eleman bedeli+araç bedeli+ceza bedeli talep edildiği, kopartılan kablo için kullanılan kablo ve ek mufunun teknik anlamda mutlaka kullanılması gereken malzemeler olduğu,

hasar için talep edilen 159,86 TL KDV dahil malzeme bedelinin kadri maruf bir değer olduğunu, davacı tarafından kablo montaj ve ek yapımı işi için işçilik bedeli talep edilmesine rağmen ayrıca 4 saatlik elektrik teknisyen bedeli talep edildiği, davacı tarafından arızanın kendi elemanları dışında özel adam tutularak onarımının yapıldığına ilişkin dosya kapsamına sunulmuş belge bulunmadığı, davacı bünyesinde çalışan Arıza Onarım Bakım görevlilerince arızanın giderildiğinin anlaşıldığı,

ayrıca dosya kapsamında mevcut davacı sistem işletme müdürlüğünce davalıya gönderilen 09/02/2018 tarihli yazı içeriğinde hasarın ekiplerince tamir edildiğinin açıkça belirtildiği, arızayı gideren Arıza Onarım Bakım tarafından davacıya kesilmiş herhangi bir fatura veya AOB ile davacı arasında imzalanmış taşeron sözleşmesi vb.belge bulunmadığı, Yargıtay 7.HD.nin 2010/1940 esas, 2010/4477 karar sayılı 01/10/2009 tarihli ilamı gereği işçilik, montaj, araç, personel giderlerinin davacı kurumca talep edilemeyeceği, toplam hasar tutarına dahil edilen ceza bedeline ilişkin taraflar arasında imzalanmış bir sözleşme bulunmadığı,

mevzuatta da yerinin olmadığı, gerekçesi belirtilmeyen ceza bedelinin talep edilemeyeceği, şayet davacı şirketçe ceza bedeli adı altında satılamayan enerji bedeli talep ediliyor ise Yargıtay 7.HD.nun 2011/4907 esas, 2012/3324 karar 10/05/2012 tarihli ilam ile elektrik hatlarına verilen zararın karşılığı olan tazminat hesaplanırken otomatik olarak üretilmeyen ancak kullanıldığı anda üretilen elektriğin satılamadığından bahisle satılamayan enerjiden doğan bir zararın varlığından söz edilemez hükmü gereği ceza bedelinin de talep edilemeyeceği,

şayet davacı şirketçe ceza bedeli adı altında eşik kesinti süre aşım bedeli talep ediliyor ise elektrik dağıtımı ve perakende satışına ilişkin hizmet kalitesi yönetmeliği kapsamında davacı şirketin orta gerilimde bildirimsiz kesintilerde 24 saate kadar alçak gerilimde bildirimsiz kesintilerde 48 saate kadar abonelerine tazminat ödememe hakkına sahip olup dava konusu arızanın bu süreler dahilinde elektrik kesintisine sebep olabileceği anlaşılmakla bahse konu arıza için davacı şirketin eşik kesinti süre aşım bedeli talep edemeyeceği,

hasar adresindeki çalışma davalının yüklenicisi tarafından yapılmış olsa dahi gerek idarenin gerekse idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlilerinin yüklenici şirket üzerinde denetim gözetim yetkisi olacağı, bu nedenlerle takibin toplam 159,86 TL KDV dahil malzeme bedeli +5,44 TL takip tarihine kadar işlemiş faiz = 165,30 TL üzerinden davalı adına devam edebileceği belirtilmiştir.

Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ olunmuş, rapora karşı itiraz ve beyan dilekçeleri sunulmuştur.

Dosya yeniden bilirkişiye tevdi edilerek taraf itirazlarını irdeler şekilde ek rapor tanzimi istenmiş, düzenlenen 03/09/2020 tarihli ek rapor ile; davacı tarafça sunulan hizmet alım sözleşmesinin 01/02/02018 tarihli olup hasar tarihi sonrasına ait olduğu, kök raporda ve Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 2016/14830 esas, 2018/8212 karar sayılı emsal ilamı gereği işçilik – montaj – araç- personel masraflarının özel adam tutularak karşılanmış olduğu hususunda belge sunulmadığından bu bedellerin talep edilemeyeceği yönündeki kanaatinin devam etiği, hasar tutarına %25 ceza bedel ilavesi gerektirecek şartların oluşmadığı, kök rapordaki kanaatlerinin aynen devam ettiği belirtilmiştir.

Yapılan yargılama, davacı tarafın beyanları, davalının savunması, icra takip dosyası, bilirkişi kök ve ek raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dava haksız fiile dayalı tazminat istemi kapsamında başlatılan icra takibine itirazın iptali davası olup davalı tarafından yapılan çalışmalar esnasında davacıya ait yer altı kablo hattının hasara uğradığı dosya kapsamına göre sabittir.

Davalının meydana gelen zarar sebebiyle 3. şahıslara karşı asıl işveren sıfatıyla sorumlu tutulması gerektiği esas olup mahkememizce de yeterli izahatı içerir, denetlenebilir ve hükme esas alınabilir nitelikteki teknik bilirkişi raporu ile davacıya ait alt yapı tesislerinin standartlar çerçevesinde tesis edildiği, davalı tarafça bu durumun aksini ispat eden bir delil sunulmadığı, tutanak kayıtlarına da bu hususda bir şerh düşülmediği gibi davalı tarafça çalışma yapılan atık su hat derinliğinin davacının yer altı kablo güzergahından daha fazla olduğu,

hasara uğrayan yer altı kablosunun ancak bir iş makinesi ile kopartılabileceği, hasara çalışma yapan operatörün tedbirsizliği ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet verdiği tespit edilmiştir. Hasara uğrayan kablonun onarımı davacı çalışanlarınca ek malzemesi kullanılarak giderilmiştir.

Davacı tarafça davalılardan kopartılan kablo için kullanılan kablo+ ek mufu, eleman bedeli, araç bedeli ve ceza bedeli talep edilmekle birlikte Yerleşik Yargıtay içtihatları ile de belirtildiği üzere zarar gören ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilir.

Davacı kendi çalışanları tarafından yapılan işçilik, montaj, araç ve personel giderlerini davalılardan talep edemeyeceğinden, ayrıca toplam hasar tutarına dahil edilen ceza bedeline ilişkin taraflar arasında imzalanmış bir sözleşme olmaması, mevzuatta da yerinin olmaması nedeniyle itirazın kısmen iptali ile takibin 159,86 TL malzeme bedeli ve 5,44 TL takip tarihine kadar işlemiş yasal faiz olmak üzere 165,30 TL üzerinden devamına, alacak likit ve belirlenebilir olmadığıdan şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır