İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/228 K.2021/173

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından 05/07/2018 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahası içerisinde bulunan ... İlçesi, ... Mah. ... Sok. No:... adresindeki ...

Genel Müdürlüğü tarafından yapılan çalışma esnasında davacı şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin davacı şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işcilik gibi bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla KDV dahil toplam 5.695,50 TL borcun davalı yana tahakkuk ettirildiğini, ayrıca davalı borçlu ...

Genel Müdürlüğü tarafından 05/07/2018 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahası içerisinde bulunan ... İlçesi, ... Mah., ... Sok. No:... adresinde ...

Genel Müdürlüğü tarafından yapılan çalışma esnasında davacı şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesisin hasarı ve enerji kesintisinin davacı şirketin yüklenici şirket tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işcilik gibi bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla KDV dahil toplam 16.376,00 TL borcun davalı yana tahakkuk ettirildiğini,

davalı borçlu tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine toplam 22.071,50 TL hasar bedeli ile 800,02 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 22.871,52 TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ödeme emri gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlu itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve ferilerine külliyen itiraz ettiğini ve takibin durdurulmasını talep ettiğini, itiraz sonucunda takibin durdurulduğunu, davalının itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, icra takibine konu olan alacağın davalının kusurlu şekilde yürüttüğü kazı çalışmaları sebebi ile uğranılan maddi zararlardan ibaret hasar bedeli olduğunu,

zarar verenin davalının bedelden sorumlu olduğunu, davalı tarafın haksız fiilden kaynaklı davacı kuruma vermiş oldukları zararı henüz tazmin etmediklerini, icra takibine de kötü niyetle itiraz ettiklerini belirterek davalının .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptaline, takibin devamına, davalı borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Mahkememizin bu davada görevli olmadığını, davacının tazminat talebine dayanak gösterdiği olguların hizmet kusuru niteliğinde olduğundan davanın ancak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2.ve 3.maddeleri gereğince görevli idare mahkemesinde açabileceğini, husumetin davalı şirkete de de yöneltilmesinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalı şirket açısından davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, dava konusu hasarın müteahhit firma tarafından verilen zararlardan davalı şirketin sorumlu olmayacağının muhtelif mahkeme ilamları ile de teyit edildiğini,

söz konusu oluşan zarar ve ziyandan yüklenici firmaların sorumlu olduğundan çalışmayı yapan müteahhit firmanın tespiti halinde davanın ihbarını talep ettiklerini, bu sebeplerle davalı tarafın bu davanın tarafı olmadığını, davalı şirketin idare bir kamu kurumu olduğundan atıksu kanalları ile ilgili yapım ve onarım çalışmalarını müteahhit firmalar aracılığı ile yürüttüklerini, yüklenici firmalara ihale ile iş teslimi sırasında imzalanan sözleşme hükümleri gereğince işin tamamlanmasına kadar meydana gelen her türlü zarar ve ziyandan yüklenici firmaların sorumlu olduğunu, davalı şirketin eylem ve işlemlerinden doğan bir zararı olmadığını,

hukuken sorumluluğunun da bulunmadığını, haksız fiilden kaynaklanan davalarda ancak yasal faiz istenebileceğini, davacının avans faiz talebini kabul etmediklerini, davacının icra inkar tazminatı talebinin de haksız ve hukuka aykırı olduğunu, reddinin gerektiğini belirterek davanın husumetten reddine, esastan incelemeye gidilmesi halinde yersiz ve mesnetsiz davanın esastan reddine, mahkeme giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep emiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava İİK.'nın 67. Maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.

Anılan maddede "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. "hükümlerine amirdir.

.... İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasının taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu icra takibi olduğu, borçlunun itirazını 7 günlük yasal süre içinde yaptığı, iş bu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

... ... Belediye Başkanlığı Altyapı Koordinasyon Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabında ... İlçesi, ... Mah. ... Sok. No:... adresi üzerinde 05/07/2018 tarihinde ... Genel Müdürlüğüne altyapı kazı ruhsatı verilmediğini bildirilmiştir.

Davacı şirkete yazılan müzekkere cevabında davacı vekili tarafından 03/07/2020 tarihli dilekçesi ile davaya konu hasara ilişkin tutanaklar ile hasarın onarımını gerçekleştiren yüklenici şirket ile davacı şirket arasında akdedilmiş olan ilgili işletme müdürlüğü hizmet alım sözleşmesi dosyaya sunulmuştur.

Dosya Elektrik Mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş, düzenlenen 16/02/2021 tarihli raporda; dosya kapsamına sunulan hasar tespit tutanağı ve yazışmalar kapsamında hasarın varlığının sabit olduğu, davacı ...'a ait alt yapı tesislerinin standartlar çerçevesinde tesis edildiği anlaşılmış olup davalı tarafça bu durumun aksini ispat eden bir tespit bulunmadığı, tutanak kayıtlarına da herhangi bir şerh düşülmemişdiği ayrıca davalı şirketçe çalışma yapılan atık su hat derinliği davacının yer altı kablo güzergâhından daha fazla olduğu, açıklanan nedenlerle davacı şirkete müterafik kusur bakımından yeterli delil bulunmadığı kanaatine varıldığı,

arızayı gideren AOB (Arıza Onanm bakım) veya davacı arızalarını yüklenen şirketler tarafından davacı ...'a kesilmiş herhangi bir fatura bulunmadığı, sunulan 01/02/2018 tarihli Hizmet Alım Sözleşmesi tarafı şirket (...) tarafından dava konusu hasar ile ilgili olarak kullanılan malzeme ve yapılan işçilik bedelini gösterir davacı ...'a kesilmiş herhangi bir fatura veya iş emri vb. belge örneğine rastlanılmadığı,

sözleşme Madde-10 içeriğinde "Yüklenici her ayın sonunda şirketin belirlediği kriterlerde YAPILAN İŞİ BİLDİREREK şirketin onayını almasından sonra fatura düzenleyecek ve ödeme ertesi ay içerisinde yapılacaktır" şeklinde açık hükmün yer aldığı, dosya kapsamında yer alan Hasar Tespit Tutanak formu, İş Görev Emri ve Hasar Süreci Bilgilendirme formunda bila tarihli Hizmet Alım Sözleşmesi tarafı şirket (...) yetkilisinin imzasına da rastlanılmadığı, açıklanan nedenlerle davacı ... tarafından arızanın kendi elemanları dışında özel adam tutularak onarımının yapıldığı hususunun belgelendirilemediği kanaatine varıldığı,

hasar adresindeki çalışmanın davalı ...'nin yüklenicisi tarafından yapılmış olsa dahi gerek idarenin (...) gerekse idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlilerinin yüklenici şirket üzerinde denetim gözetim yetkisi olacağı görüş ve kanaatine varıldığı, açıklanan nedenlerle takibin toplam 1.355,22 TL (KDV dahil malzeme + Kablo ek muf bedeli) + 49,80 TL (takip tarihine kadar işlemiş faiz) = 1.405,02 TL üzerinden davalı ...

Genel Müdürlüğü adına devam edebileceği belirtilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde;

Öncelikle davalı tarafın hak düşürücü süreye yönelik itirazının, davalı tarafça takip dosyasına 12/12/2018 tarihinde itirazda bulunulmuş olması ve söz konusu itiraz dilekçesi ve durdurma kararının davacı tarafa tebliğ edilmemiş olmasından dolayı dava yasal hak düşürücü süre içinde açıldığından reddine, davalı tarafça süresi dahilinde yapılan zamanaşımı defiinin olay ve icra takip tarihi arasındaki süreyle genel zamanaşımı dikkate alınarak tazmin talebinin süresinde yapıldığının tespitiyle reddine, davalı vekilince görev itirazında bulunulmuş ise de,

tarafların tacir olması ve uyuşmazlığa konu edilen hususun ... adına yapılan kazı çalışmaları sırasında davacıya ait tesisata zarar verildiği iddiasına dayalı maddi tazminat talebine dayanmasından dolayı 6102 Sayılı TTK.nun 4/1 ve 5/1 maddeleri uyarınca davalı tarafın görev itirazının reddine karar verilmiştir.

Somut olayda davalı tarafından yapılan çalışmalar esnasında davacıya ait yer altı kablo hattının hasara uğradığı dosya kapsamına göre sabittir. Türk Borçlar Kanunu 49/1. maddesi “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

Davalının meydana gelen zarar sebebiyle 3. şahıslara karşı asıl işveren sıfatıyla sorumlu tutulması gerektiği esas olup mahkememizce de yeterli izahatı içerir, denetlenebilir ve hükme esas alınabilir nitelikteki teknik bilirkişi raporu ile davacıya ait alt yapı tesislerinin standartlar çerçevesinde tesis edildiği, hasara uğrayan yer altı kablosunun ancak bir iş makinesi ile kopartılabileceği, hasara çalışma yapan operatörün tedbirsizliği ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet verdiği, davalı şirketçe çalışma yapılan atık su hat derinliğinin davacının yer altı kablo güzergahından daha fazla olduğu tespit edilmiştir.

Hasara uğrayan kablonun onarımı davacı çalışanlarınca ilave kablo ve ek malzemesi kullanılarak giderilmiştir. Davacı tarafça malzeme, işçilik, araç, personel, dağıtılamayan enerji bedeli, eşik kesinti süresi aşım bedeli, Etüd Koordinasyon bedeli talep edilmiştir. Yerleşik Yargıtay içtihatları ile de belirtildiği üzere zarar gören ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilir.

Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı isçilerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerden olduğu, hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırma veya harcama yapma söz konusu ise ve özel olarak işçi tutup çalıştırıldığının ve harcama yapıldığının kanıtlanması halinde işçilik bedelinin ödenebileceği belirtilmektedir.

Davacı tarafından arızanın kendi elemanları dışında özel adam tutularak onarımının yapıldığına ilişkin dosyaya sunulmuş bir belge bulunmadığı nazara alınarak; davacı kendi çalışanları tarafından yapılan işçilik, montaj, araç ve personel giderlerini, yine davacı tarafından uzman, mühendis, müdür,Bölge Müdürü personeli davacı bünyesinde görevli personel olduğundan, dışardan personel hizmeti alınmadığından Etüd Koordinasyon Bedel Talebini davalıdan talep edemeyecektir.

Her ne kadar davacı tarafından dağıtılamayan enerji bedeli talep edilmiş ise de, otomatik olarak üretilmeyen ancak kullanıldığı anda üretilen elektriğin satılamadığından bahisle dağıtılamayan/satılamayan enerji bedeli talebinin olamayacağı değerlendirilmiş,

Elektrik Dağıtımı ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliği kapsamında davacı şirketin orta gerilimde bildirimsiz kesintilerde 24 saate kadar alçak gerilimde bildirimsiz kesintilerde 48 saate kadar abonelerine tazminat ödememe hakkı bulunduğundan ve dava konusu arızanın bu süreler aşılmayacak şekilde elektrik kesintisine sebep olabileceği anlaşılmakla davacının eşik kesinti süre aşım bedel talebinin de reddine karar verilmiştir.

Üstelik davacı tarafından herhangi bir abonesine kesinti kaynaklı tazminat ödendiğine ilişkin belgede sunulmuş değildir. Bu nedenlerle davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile davalının .... İcra Müd. ...

E. Sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptaline, takibin 1.355,22-TL asıl alacak ve 49,80-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.405,02-TL üzerinden takip talebindeki kayıtlarla devamına, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, alacak likit ve belirlenebilir olmadığıdan şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır