İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/110 K.2020/536

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı asıl ve birleşen davaların ve birleşen karşı davanın mahkememizce yapılan açık yargılaması sonrasında;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili asıl dava dilekçesinde özetle, davalı idarenin ihaleye çıkardığı ... inşaatına dinamit ile patlatma (konvansiyonel) yöntemi esas alınarak fiyat teklif edildiğini, bu teklifin kabul görerek ihale yapıldığını ve konu hakkında 27/03/2003 tarihli sözleşmenin imzalandığını, işin bitim süresinin 16/11/2005 tarihi olmasına karşın sözleşmenin 33.2.maddesine göre müvekkili şirketin haklı süre uzatım talebinin reddedildiğini, bu konudaki talebe yaklaşık 1,5 yıl cevap verilmediğini, bazı gelişmeler üzerine patlayıcı madde kullanımının yasaklandığını, işin yapımına makine ile devam etmek zorunluluğu doğduğunu,

buna göre külfetli hazırlıklar yapıldığını, müvekkili şirketin yeni birim fiyatı ihtiyacına davalı tarafından olumlu karşılık verilmediğini, aplikasyon projelerinin onayının 144 gün geciktirildiğini, davalıdan kaynaklanan nedenlerle tünel kazısına ancak 20/12/2003 tarihinde başlanabildiğini, şaft ruhsatının gecikmeli olarak teslim edildiğini, kazı yönteminin değiştirilmesi nedeniyle 403 günlük gecikmenin oluştuğunu, toplam gecikmenin 582 güne ulaştığını,

buna göre süre uzatım hakkının doğması nedeniyle yeni birim fiyat tespitinin zorunlu olduğunu ve fiyat farkı alacağının oluştuğunu ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle yanlar arasındaki muarazanın giderilmesi ile fazla hak saklı kalmak üzere 10.000 TL fiyat farkının ve 2.000 TL hakediş ödemesinin reeskont faizi ile tahsilini istemiş.

29/05/2006 tarihli ıslah dilekçesi ile, sözleşmenin davalı yanca haksız feshedilmesi nedeniyle davanın konusuz kalmamasına bağlı olarak,

Süre uzatım hakkına bağlı fiyat farkı ve eskelasyon katsayısından doğan alacaktan şimdilik 10.000 TL'nin,

Sözleşmenin feshine kadarki harcamalardan şimdilik 10.000 TL'nin,

İşin yapım yöntem değişikliğine bağlı harcamalardan 2.378.071,18 Euro ile 40.000 TL'yi aşan harcamalardan şimdilik 10.000 TL'nin,

Sözleşmenin davalıca haksız feshedilmemiş olsaydı işin yapımı sonucu elde edilecek kârdan şimdilik 10.000 TL'nin,

Yaratılan uyuşmazlık nedeniyle hukuki mütalaa, mahkeme tespit işlemi, bilirkişi ücreti ve benzeri masraflardan şimdilik 500 TL'nin masrafların yapıldığı tarihten itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde;

Süre uzatım hakkına bağlı fiyat farkı ve eskelasyon fatura alacağından şimdilik 272.786,21 TL'nin, sözleşmenin haksız fesih tarihi 14/03/2006'dan itibaren avans faizi ve KDV'si ile,

Sözleşmenin feshine kadarki harcamalardan KDV'li 686.780,17 TL'nin yine haksız fesih tarihinden itibaren avans faizi ile,

İşin yapım yöntem değişikliğine bağlı harcamalardan 313.085,41 TL'nin yine sözleşmenin fesih tarihinden itibaren avans faizi ile ve ayrıca söküm ve nakliye bedeli 33.250 TL'nin fatura tarihi 26/02/2007'den itibaren avans faizi ile,

Sözleşmenin davalıca haksız feshedilmemiş olsaydı işin yapımı sonucu elde edilecek kârdan 1.356.723,28 TL'nin sözleşmenin fesih tarihinden itibaren KDV ve avans faizi ile,

Yaratılan uyuşmazlık nedeniyle hukuki mütalaa, mahkeme tespit işlemi, bilirkişi ücreti ve benzeri masraflardan şimdilik 11.500 TL'nin masrafların yapıldığı 10/07/2006 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini,

Nakde haksız çevrilen teminat mektubu tutarı 705.995 TL'nin nakde çevrilme tarihi 23/08/2006'dan itibaren avans faizi ve KDV'si ile,

24 numaralı hakedişe dahil edildiği halde ödenmeyen, eksik ödenen imalat tutarı 22.23 numaralı hakedişler fiyat farkı teminat kesintisi toplamı 284.463,43 TL'nin sözleşmenin fesih tarihinden itibaren avans faizi ve KDV'si ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ... dosyamız davacısına karşı sözleşmenin haklı feshine bağlı oluşan menfi zarar tutarı 13.497.499,42 TL'nin dava tarihinden avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş;

Birleşen bu davaya karşı açılan karşı davada ise, sözleşmenin haksız feshedilmesi nedeniyle haksız olarak nakde çevrilen banka teminat mektupları bedeli 715.995 TL'den şimdilik 10.000 TL'nin nakde çevirme tarihi 23/08/2006'dan itibaren avans faizi ile, 24 numaralı hakedişten doğan KDV'nin 217.676,99 TL'den şimdilik 5.000 TL'nin fesih tarihi 14/03/2006'dan itibaren ...'den tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... vekili asıl dava ve birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasına verdiği cevap dilekçelerinde özetle; yanlar arasındaki sözleşmenin davacı ortak girişim tarafından hatalı nitelendirildiğini, verilen teklifin her iki yöntemi kapsadığını, davacının sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiğini, tacir olan davacının aldığı işi baştan bildiğini, gecikmelerden kendisinin sorumlu olduğunu, süre uzatımını haklı gösterecek bir olgunun oluşmadığını, sözleşmenin müvekkili tarafından sözleşme kapsamındaki hükümler itibariyle haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

.... Asliye Ticaret Mahkemesinin 26/04/2012 tarih, ... Esas, ... Karar sayılı kararıyla; asıl davanın ıslah olunan miktar üzerinden kabulüne, birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı davanın reddine, birleşen bu davaya karşı açılan karşı davanın kabulüne, birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karar davalı ve birleşen dosyada davacı ... vekilince temyiz edilmiştir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 12/02/2014 tarih, 2012/7257 Esas, 2014/921 Karar sayılı kararıyla. "Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 27.03.2003 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır. Davacılar ... ile ....A.Ş. Ortak Girişimi ile ... arasında imzalanan bu sözleşmede ... Tüneli İnşaatı yapımı kararlaştırılmış, sözleşme dökümanları 4. maddede sayılmıştır.

Sözleşme Cilt I'de düzenlenen İdari Şartnamenin 37. maddesinde sözleşmenin taraflarca noter huzurunda imzalanmasıyla yürürlüğe gireceği, sözleşme şartlarının 32.1 maddesinde yer tesliminden itibaren 21 gün içinde işe başlanacağı. 33.1 maddesinde de tüm işlerin 30 ayda tamamlanacağı kabul edilmiştir. Yükleniciye 25.04.2003 tarihinde yer teslimi yapılmış, 16.05.2003 tarihinde işe başlama tutanağı düzenlenmiştir.

Bu tarihe 30 aylık yapım süresi eklendiğinde teslim tarihi 16.11.2005 olmaktadır. İş sahibince yapılan tespitte ve 20.12.2005 tarihinde mahkemece yaptırılan tespitte alınan bilirkişi raporuna göre, imalâtın %45,46 oranında gerçekleştiği, iş programına uymadığı için gecikmede yüklenicinin kusurlu olduğu belirtilmiştir.

İş sahibi idarece çeşitli tarihlerde işe hız verilmesi konusunda yüklenicinin uyarılmasına karşın imalât yüklenici tarafından istenilen seviyeye getirilemediğinden ve sözleşme süreside sona erdiğinden davalı iş sahibi ... tarafından 14.02.2006 tarihli olur ile sözleşmenin feshine karar verilmiş, 16.02.2006 tarihinde yükleniciye fesih ihbarında bulunulmuştur.

Yüklenici, iş sahibi ...'nin konvansiyonel kazı yerine makineyle kazı yapılmasını istemesi ve buna karşılık fiyat farkı uygulamamış olması nedeniyle fesihte kusurlu olduğunu iddia etmiştir. Davalı iş sahibi ise, bu hususta değişiklik yapılmadığından fiyat farkı gerekmediğini, sözleşme eki teknik şartnamede yöntem açıkça belirtildiğinden kusurlu bulunmadıklarını savunmuştur. Gerçekten sözleşmenin 11. ciltte yer alan Teknik Şartnamesi'ndeki “Tünel ve Şaft” açma başlıklı A.

26. maddesinde, yöntem raporunun hazırlanma biçimi ayrıntılı biçimde gösterilmiş, aynı maddenin devamında yer alan A. 26.1.2 maddesinde ise yüklenici tarafından ayrıntılı olarak iş sahibine sunulacağı hükmüne yer verilmiştir.

Nitekim bu maddeye dayanılarak yüklenici tarafından hazırlanan “Yöntem raporunda, ana tünel inşaatının TBM makinesi ile kazısına başlanacağı, makine siparişinin de Ocak 2004 ayında yapılacağı ve bu makineyle tünel kazısının gerçekleşeceği açıklanmış, yöntem raporu, 26.12.2003 tarihli yüklenici yazısı ekinde ...'ye sunulmuştur.

Yine Cilt 11'de yer alan teknik şartnamenin A.26.5.2. maddesinde düzenlenen “...” kazıları başlıklı maddede aynen. “Tüneller doğru hizada ve katta ya tünel açma makinesi kullanılarak, ya da konvansiyonel yöntemlerle açılacaktır.

Tünel kesitinin şekli, uygulanan tünel açma yöntemine bağlı olacaktır.” denildiği gibi maddenin devamında, yüklenicinin işlerinin ilerleme sırasında zemin şartlarına bağlı olarak kullanılan kazma, iksa ve tünel kaplaması yöntemlerini değiştirebileceği, böyle bir onayın kabul olmasının işverene ek mali külfet getirmeyeceği açık seçik kabul edilmiştir.

Yine aynı teknik şartnamenin B.1.3.4.2. “...” başlıklı maddesinde yüklenicinin inşaat yöntemi için şartname dışında alternatif metodlar önerebileceği, işin sözleşmeye uygun biçimde süresinde tamamlanabilmesinin sorumluluğunun yükleniciye ait olacağı, yüklenici tarafından ileri sürülen tüm alternatif metod önerilerinin işverene hiçbir maliyete yol açmayacağı belirtilmiştir.

Görülüyor ki açıklanan tüm bu hükümlerle yüklenicinin sözleşmeyi amacına ve tekniğine uygun biçimde süresinde tamamlayabilmek için tünel açma yöntemini belirlemede yetkili olduğu, bu yöntemlerin de iş sahibine ilave maliyet yükleyemeyeceği kabul edilerek sözleşme imzalanmıştır. Hâl böyle olunca yüklenicinin ilave makineli kazı yapıldığından bahisle fiyat farkı istemi yerinde değildir.

Fesih tarihi itibariyle imalâtın getirildiği seviye gözetildiğinde iş sahibi ...'nin sözleşmeyi fesihte haklı olduğu kabul edilmelidir.

O halde mahkemesince yapılması gereken iş, yüklenicinin fiyat farkı ve kâr kaybı, makinenin söküm bedeliyle, yapılan masraflara ilişkin alacak istemlerinin tümüyle reddine.

24 nolu hakedişten kaynaklanan alacağı ile teminat mektubu bedeline ilişkin alacağının ise, sözleşmenin Cilt I'de yer alan İdari Şartnamenin 43.3 maddesince tasfiye kesin hesabının çıkartılıp çıkartılmadığının idaresinden sorularak sonucuna göre değerlendirildikten sonra yüklenicinin idareye borcu var ise reddine, iş sahibi ...'nin ise birleşen davadaki menfi zarar istemi de,

sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 Sayılı Borçlar Yasası'nın 106 ve 108. maddeleri hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek ve bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra davacının teklifine en yakın teklif ile kalan işin makul sürede yeniden sözleşmeye bağlanan bedeli arasındaki fark menfi zarar olarak hüküm altına alınmalıdır (HGK.17.01.1990 gün ve 1989/13-392-1 Karar).

Bu hususlar üzerinde durulmadan ve hukuki değerlendirmede bilirkişi raporları ile bağlı kalınarak yazılı gerekçeyle hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur." neden ve gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur. Mahkememizce bozma ilamına uyulmuş, yargılamaya devam olunmuştur.

Hükmüne uyulmasına karar verilen bozma ilamı gereği tasfiye kesin hesabının çıkartılıp çıkartılmadığı hususu idareden sorulmuş; gelen yazı cevabı ile birlikte tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, toplanan tüm delillerle birlikte, birleşen davada ...'nin menfi zarar istemi yönünden, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 Sayılı Borçlar Yasası'nın 106 ve 108. maddeleri hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılması ve davacının teklifine en yakın teklif ile kalan işin makul sürede yeniden sözleşmeye bağlanan bedeli arasındaki farkın tespiti için dosya bozma öncesi rapor veren bilirkişi kurulununa tevdi edilmiş,

bu yönden alınan 16/02/2016 tarihli raporun, taraf vekillerinin beyan ve itirazı üzerine aynı heyetten alınan 30/01/2018 tarihli raporun, yine tarafların itirazı üzerine alınan 05/01/2019 tarihli raporun ve 24/10/2019 tarihli raporun dosya arasında olduğu görülmüştür.

Alınan 16/02/2016 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle; bozma ilamında vurgulandığı üzere sözleşmenin ... tarafından haklı nedenle feshedildiği; tasfiye kesin hesabına göre yüklenicinin idareye 1.656.991,00 TL borçlu olduğunun tespit edildiği, bu durumda bozma ilamında da vurgulandığı üzere yüklenici taleplerinin yerinde olmadığı;

Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...

Esas sayılı dosyası yönünden; fesih tarihinin 02/03/2006 olduğu, bu tarihten sonra durum tespitine göre tasfiye kesin hesabının yapıldığı, tasfiye kesin hesabının 2006 yılı Ağustos ayı içinde tamamlandığı ve yükleniciye imza için ihtarname ekinde gönderildiği, yüklenicinin de itirazlar öne sürerek imzalamadığının anlaşıldığı, işin ikinci ihalesinin 21/11/2006 tarihinde yapıldığı, tasfiye hesabı yapılmadan 2.ihaleye çıkılamayacağı, buna göre tasfiye kesin hesabının yapılma süresi ve 2.ihaleye hazırlık süresi de göz önüne alındığında 21/11/2006 tarihinin 2.ihale için makul bir süre olduğu kanısına varıldığı,

ilk ihale 2003 yılı birim fiyatları ile yapıldığı, 2.ihale 21/11/2006 tarihinde yapıldığı, Mart 2003 / Kasım 2006 arası Enflasyon Hesaplama formülüne göre katsayı değişimi %40,98 olduğundan ilk ihale fiyatını bu katsayı kullanarak 2006 Kasım fiyatına hesaplama yapıldığı, buna göre; ilk ihale tutarının 10.999.772,99 TL, yapılan imalat tutarı 4.681.627,30 TL, kalan imalat tutarı 6.318.145,69 TL, kalan imalat oranı 0,5744, ilk ihalede 2.en düşük teklif 12.960.477,24 TL, bu miktarın %57,44'ü 7.444.498,13 TL, bu miktarın 2006 Kasım ayına eskale edilmiş karşılığı %40,98 katsayı ile 10.495.253,46 TL, ikinci ihale tutarı 18.882.256,76 TL olduğu,

idarenin menfi zararı 8.387.003,30 TL + %18 KDV olmak üzere toplam 9.896.663,89 TL olduğu bildirilmiştir.

Alınan 16/02/2016 tarihli bilirkişi kurulu ek raporu gerekçeli, denetlenebilir, Yargıtay bozma ilamında işaret edilen eksikliği giderecek yeterlikte, dosya içeriğine uygun ve uyuşmazlığı çözmeye yeterli görüldüğünden, mahkememizce de benimsenmiş ve hükme esas alınmıştır.

Asıl davaki, birleşen davalardaki ve karşı davadaki tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, alınan ve benimsenen bilirkişi kurulu ek raporu ve toplanıp değerlendirilen tüm delillere göre;

Asıl davadaki, birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı davadaki ve birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında karşı davadaki davacı taraf istemleri özü itibariyle; yüklenicinin fiyat farkı alacağı, kar kaybı alacağı, makinenin söküm bedeli, yapılan masraflar ve 24 nolu hakedişten kaynaklanan alacak ile teminat mektubu bedeline ilişkin olup;

Hükmüne uyulmasına karar verilen bozma ilamında vurgulandığı üzere, sözleşme hükümlerinde yüklenicinin sözleşmeyi amacına ve tekniğine uygun biçimde süresinde tamamlayabilmek için tünel açma yöntemini belirlemede yetkili olduğu, bu yöntemlerin de iş sahibine ilave maliyet yükleyemeyeceği kabul edilerek sözleşmenin imzalandığı, hâl böyle olunca yüklenicinin ilave makineli kazı yapıldığından bahisle fiyat farkı istemlerinin yerinde olmadığı; diğer yandan yine bozma ilamında vurgulandığı üzere, fesih tarihi itibariyle imalatın getirildiği seviye gözetildiğinde iş sahibi ...'nin sözleşmeyi fesihte haklı olduğu;

bu durumda yüklenicinin fiyat farkı ve kâr kaybı, makinenin söküm bedeliyle ve yapılan masraflara ilişkin alacak istemlerinin yerinde olmadığı anlaşıldığından asıl davadaki, birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı davadaki ve birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında karşı davadaki bu yöndeki davacı taraf istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı davadaki ve birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...

Esas sayılı dosyasında karşı davadaki 24 nolu hakedişten kaynaklanan alacak ile teminat mektubu bedeline ilişkin alacak istemleri yönünden yapılan yargılama sonrasında; benimsenen 16/02/2016 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda dayanak ve gerekçeleriyle ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, tasfiye kesin hesap sonucuna göre davacı yüklenicinin ...'ye borçlu olduğu,

dolayısıyla hükmüne uyulmasına karar verilen bozma ilamında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, yüklenicinin idareye borçlu olması nedeniyle davacı yüklenicinin bu yöndeki taleplerinin de yerinde olmadığı anlaşıldığından birleşen davadaki ve karşı davadaki bu yöndeki davacı taraf taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas Sayılı dosyası yönünden yapılan yargılama sonrasında; hükmüne uyulmasına karar verilen bozma ilamında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere sözleşmenin davacı tarafça haklı nedenle feshedildiği; bu durumda benimsenen 16/02/2016 tarihli bilirkişi kurulu raporunda dayanak ve gerekçeleriyle ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacı ...'nin menfi zararının 9.896.663,89 TL olduğu,

sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 Sayılı Borçlar Yasası'nın 106 ve 108. maddeleri gereği davacı taraf menfi zararının davalı yüklenicinden tazmininin gerektiği anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile 9.896.663,89 TL'nin dava tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalı yüklenicinden tahsiline; bu miktarı aşan davacı taraf isteminin açıklanan nedenlerle yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle aşağıdaki kararı vermek gerekmiştir.

Başkan ... · e-imzalı Üye ... · e-imzalı Üye ... · e-imzalı Katip ... · e-imzalı