İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/729 K.2018/148

Yukarıda tarafları, konusu, esas ve karar numarası yazılı mahkememiz dosyasının yapıp bitirilen açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili sunmuş olduğu dava dilekçesi ile; Müvekkilinin sıfır diye davalıdan satın aldığı ürünün aslında ... model değil, ... model ve ikinci el olduğunu sonradan anlaşıldığını, buna göre de ...(...) ... ultrasonografı cihaz satışının iptal edilerek ödenen 72.000,00-USD'nin {fiili ödeme tarihindeki rayiç değeri üzerinden) davalıya ödendiği tarihten itibaren işletilecek avans faizi ile iadesine; bunun mümkün olmaması halinde, cihazın ödeme anındaki gerçek (ikinci el) değerinin tespiti tle sıfır ve ... model zannedilerek fazla ödenen kısmın ödeme tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile) iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesi ile; davacının iddialarının gerçek dışı olup, maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davanın zaman aşımına uğramış olduğunu, dava konusu cihazın davacının iddiasının aksine sıfır/kullanılmamış şekilde davacıya satılmış olduğunu, davacının ... yılında satın aldığı dava konusu cihazın içinde 2003 yılına ait parçalar olduğu iddiasının da gerçek olmadığını, kaldı ki ...yılı cihazın içinde ... model bir parça olabileceğini, bu hususun ürünü ayıplı hale getirmeyeceğini, davacının 2006 yılında satın aldığı bir cihaz için 2016 yılında ayıp, hile, aldatma vs. gerekçelerle tazminat talep etmesinde kötü niyetli olduğunu, zaman aşımı itirazlarının kabulü ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Davacı taraf delil olarak, 18/01/2016 tarihli fatura, banka yazısı, servis raporu, ihtarnameler, tanık, bilirkişi incelemesi ve diğer her türlü yasal delillere dayanmıştır. Davalı taraf delil olarak; Faturalar, gümrük belgeleri, belge ve evraklar, bilirkişi incelemesi, tanık, Yargıtay kararları ve sair her türlü delillere dayanmıştır.

Dosyanın teknik bilgi ve bilirkişi incelemesi gerektirmesi nedeniyle, dosya Bilgisayar Yük. Müh. Yard. Doç. Dr...., Makine Yük. Müh. ... ve Elektrik Mühendisi ...'ya tevdi edilmiş ve bilirkişiler sunmuş oldukları raporlarında; bu cihazın ... model olmadığı, cihazın 2006-2007 otma olasılığının yüksek olduğunu, seri numarasına göre cihazın 2006-2007 yıllarında üretildiği ve cihazın sıfır bir cihaz olmadığını, cihaz sonradan toplandığj(upgrade) yapılmış bir cihaz, cihazın daha önce çinin açıldığı müdahale gördüğünü, cihazın hdd üzerinde yapılan incelemede; 2003 yılan ait bir temp dosyasının bulunduğu cihazın en son 11.06.2006 kullanıldığı içindeki veriden anlaşıldığına dair rapor sunmuştur.

Dava; Ayıp dolayısıyla sözleşmenin iptali ile bedelin iadesi, kabul edilmemesi halinde ayıptan kaynaklı farkın tahsili davasıdır.

Taraflar arasındaki ihtilafın; davacı ile davalı arasında yapılan satımdan kaynaklı, davacıya, sıfır, kullanılmamış olarak emtianın satılıp satılmadığı, davaya konu tıbbi cihazın kullanılmış ikinci el olup olmadığı, cihazın toplama cihaz olup olmadığı, cihazın toplama cihazı olması halinde bunun ayıp olarak kabul edilip edilmeyeceği, davacının hileye uğrayıp uğramadığı, varsa hilenin ne şekilde gerçekleştiği, hilenin öğrenilmesi tarihi, üründe ayıp olup olmadığı, ayıp varsa ne olduğu, ayıbın ne zaman öğrenildiği, gizli ayıp olup olmadığı, hile ve ayıp için dava zaman aşımı sürelerinin gerçekleşip gerçekleşmediği, davacının talebinde haklı olup olmadığı ve cihazın ... model diye satılmasına rağmen ... model olup olmadığı noktalarında toplandığı görülmüştür.

Açılan davada, mahkememizce öncelikle görev yönünden dava şartlarının bulunup bulunmadığı incelenmesi gerekmiştir. Zira, HMK 114/1-c maddesinde görev hususu dava şartı olarak öngörülmüş ve HMK 138 maddesi uyarınca da dava şartlarının ilk önce değerlendirilmesi gerektiği, HMK 115/1 maddesi uyarınca da dava şartlarının yargılamanın her safhasında resen mahkemece dikkate alınması gerektiği yönündeki düzenlemeler dikkate alındığında, öncelikle bu yönde karar vermek gerekmiştir.

Davacı, dava konu ultrasyonografi cihazının yapmış olduğu kadın doğum uzmanlığı doktorluk mesleğini icra ettiği muayenehanesinde kullanmış olduğundan, davacı serbest meslek sahibi doktor olup, tacir değildir. Zira, davacı doktor olmakla mesleğini ifa etmek için muayenehane açmış olup, bunu tek başına ve herhangi bir ticari işletme statüsünde olmaksızın yapmış olduğundan ve doktorun 6102 sayılı yasanın 12.maddesinde sayılan tacir sıfatına da sahip değildir.

Doktorun tacir olduğunun kabul edilmesi halinde bu kez tacir basiretiyle de yükümlenmesi gerekir ki, bu tür meslek grupları için ancak mesleğin gerektirdiği bilgi ve tecrübe yönünden sorumlulukları söz konusu olmakta, bu yönde sorumluluk aranmakta olduğundan ve davacı işletme sahibi olmadığından ve muayenehanesi de ticari işletme sınıfında olmadığından ticaret siciline de herhangi bir kaydının söz konusu olamayacağı sabittir.

Keza, 1219 sayılı Tababet ve Şubabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair kanun hükümlerine tabi olup, davacı doktor yönünden bu kanunun 1, 5 ve 6.maddeleri de dikkate alındığında, dosyamız davacısının sanatını icra eden serbest meslek erbabı olduğu ve aynı yasanın 12.maddesindeki yasak uyarınca da tacir olamayacağı sabittir.

Ticaret mahkemesinde bir davanın görülebilmesi için 6102 sayılı yasanın 4/1 maddesinde belirtilen her iki tarafı tacir ve işin de her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması kuralını içeren nispi ticari dava türünde ya da 6102 sayılı yasanın 4/1-a,b,c,d,e ve f bentlerinde sayılan tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın mutlak suretle ticaret mahkemesinde görülmesi gereken dava türlerinden olması gerektiği, aksi takdirde asliye ticaret mahkemesinde açılan davanın bu şartları içermemesi halinde bakılamayacağı, davanın asliyet ticaret mahkemesinin görev alanına giremeyeceği kanun gereğidir.

Görev hususu kamu düzeninden olması nedeniyle, kanun ile düzenlenmesi gerektiğinden gerek 6102 sayılı yasanın 4.maddesi ve gerek ise HMK' nın 1.maddesi uyarınca bu hususun resen dikkate alınması sonrasında açılan davada davanın taraflarından davacı yönünden davacının tacir olmaması nedeniyle 6102 sayılı yasanın 4/1.maddesindeki nispi dava şartınının bulunmadığı,

keza açılan davanın bir menkulun satışından kaynaklanan 6098 sayılı yasanın 209 ve devamı maddelerindeki ayıba ilişkin alacak davası olduğu hususu dikkate alındığından 6102 sayılı yasanın 4/1- a,b,c,d,e ve f bentlerinde sayılan hususlardan da olmadığı sabit olmakla, bu davaya HMK 2 maddesi de gözetilerek genel görevli mahkeme olan asliye hukuk mahkemesinde bakılmasına kanaat getirilmiş ve bu nedenle de açılan davanın mahkememizin görevli olmaması nedeniyle HMK 114/1-c maddesindeki görev dava şartı yokluğundan davacının davasının HMK 115/2 maddesi uyarınca usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.