İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1159 K.2020/833

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının müvekkili şirkete tahakkukları dilekçe ekinde sunulmuş olan, son ödeme tarihi ve tutarı yazılı Kaçak Elektrik Tüketim borçlarını ödememesi üzerine davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalı borçlunun takip konusu alacağa haksız ve kötü niyetli olarak itiraz etmek suretiyle takibin durmasına sebep olduğunu, davalının kaçak elektirik kullandığının dosyadaki tutanaklarla tespit edildiğini belirterek ve dilekçesinde açıklanan diğer nedenlerle, davalının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazlarının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalı karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dilekçesi, tensip zaptı, duruşma günü ve saati davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine karşın davalı taraf davaya cevap vermemiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; davalının Bağcılar’daki işyerinde kayıtsız şekilde kaçak/usulsüz elektrik kullanıldığı iddiasıyla davacı şirket görevlilerince düzenlenen tutanaklara dayalı olarak tahakkuk ettirilen fatura bedellerinin tahsili amacıyla, davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasıyla girişilen ilamsız icra takibine yapılan itirazın, İİK.'nun 67. maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.

Dosya mahkememize ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 15/10/2018 tarih, ...E. ve ... K. sayılı görevsizlik kararı üzerine gönderilmiştir.

Davacı taraf delil olarak; .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takip dosyası, kaçak elektrik tüketim tahakkukları, kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanakları, takip talebi, ödeme emri, davacı şirket kayıtları ve ticari defterleri, tanık beyanı, bilirkişi incelemesi ve diğer her türlü yasal delile dayanmıştır. Davalı taraf ise herhangi bir delil sunmamıştır.

Mahkememizce .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takip dosyası celp edilerek incelenmiştir. İcra takip dosyasının incelenmesinde; davacı şirket tarafından 07/04/2016 tarihinde 6.165,50-TL. enerji bedeli, 11.127,36-TL gecikmiş gün faizi, 2.002,94-TL faizin KDV’si olmak üzere toplam 19.295,80-TL. üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, Örnek 7 nolu ödeme emrinin davalı borçluya usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davalı borçlu tarafından yasal süresi içerisinde 18/05/2016 havale tarihli dilekçe ile takibe, borca, faize ve bütün fer'ilerine karşı itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu, daha sonra davacı tarafından 08/02/2018 tarihinde ve 1 (bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı görülmüştür.

Yasal dayanağını 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67. maddesinden alan itirazın iptali davası ile alacaklı; icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK.’nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçluların icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.

Davanın, başlatılan takibin ve vaki itirazın niteliği gereğince, takipte talep edilen alacağın varlığı ile miktarını kanıtlama yükümlülüğü davacı tarafa ait olduğundan, bu kapsamda davacı tarafça bildirilen deliller toplanmış, mahkememizce icra dosyası getirilerek dosyaya kazandırılmış sonrasında 09/04/2019 tarihli duruşmada uyuşmazlığın niteliği itibari ile çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, davacı taraf iddiası, davalının itirazı, icra dosyası içeriği ve tüm dosya kapsamına göre konusunda uzman elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alınmasına karar verilerek 17/05/2019 tarihi inceleme günü olarak belirlenmiştir.

Elektrik Mühendisi bilirkişi ... tarafından düzenlenen 28/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı şirketin, tahakkuk ettirdiği Kasım 2011-Nisan 20l3 dönemine ait 6 adet elektrik faturasının davalının elektrik kullanımına ilişkin olması nedeniyle davalının gecikme zamlarıyla birlikte bu bedelleri ödeme yükümlülüğünün bulunduğu, faturaların gecikme zamlarının, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 24. maddesindeki yıllık %16,80 gecikme zammı oranına göre hesaplanması durumunda davacının icra takip tarihi itibariyle;

asıl alacağının 6.165,50-TL., gecikme zammının 3.510,75-TL. ve gecikme zammının KDV’sinin 631,93-TL. olduğu, buna göre davacı şirketin takip tarihi itibariyle toplam alacağının 10.308,18-TL. olacağı, Yargıtay Kararları’na göre %50 oranında indirim uygularanak hesaplama yapılması durumunda ise davacının icra takip tarihi itibariyle; asıl alacağının 6.165,50-TL., gecikme zammının 1.755,37-TL. ve gecikme zammının KDV’sinin 315,97-TL. olduğu, buna göre davacı şirketin takip tarihi itibariyle toplam alacağının 8.236,84-TL. olacağı, sonuç olarak davacı ...

A.Ş.'nin. icra takip tarihi itibariyle davalı ...'ten toplam alacağının 8.236,84-TL. olduğu şeklinde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Bilirkişi raporu dosya taraflarına usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı tarafça rapora karşı herhangi bir beyan ve itirazda bulunulmamış, davacı vekili tarafından ise rapora karşı 30/05/2019 tarihli dilekçe ile itiraz edilerek itirazlar doğrultusunrda ek rapor alınması talep edilmiştir. Mahkememizce 15/10/2019 tarihli duruşmada verilen 1 no'lu ara karar gereğince davacı tarafın itirazlarını karşılar nitelikte ek rapor alınmasına karar verilmiş, dosya ek rapor düzenlenmek üzere kök raporu tanzim eden bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Bilirkişi tarafından düzenlenen 02/01/2020 tarihli ek raporda ise özetle; davacının itirazlarında kök rapordaki kanaatlerini değiştirecek her hangi bir husus olmadığı, davacı şirketin müterafik kusuru bulunması nedeniyle gecikme zammından %50 oranında indirim sağlanması gerektiği, davacı şirketin alacağının iki seçenekli olarak hesap edildiği, buna göre avacının icra takip tarihi itibariyle; asıl alacağının 6.165,50-TL., gecikme zammının 3.510,75-TL. ve gecikme zammının KDV’sinin 631,93-TL. olduğu,

buna göre davacı şirketin takip tarihi itibariyle toplam alacağının 10.308,18-TL. olacağı, Yargıtay Kararları’na göre %50 oranında indirim uygularanak hesaplama yapılması durumunda ise davacının icra takip tarihi itibariyle; asıl alacağının 6.165,50-TL., gecikme zammının 1.755,37-TL. ve gecikme zammının KDV’sinin 315,97-TL. olduğu, buna göre davacı şirketin takip tarihi itibariyle toplam alacağının 8.236,84-TL. olacağı şeklinde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Ek bilirkişi raporu davalıya 29/01/2020 tarihinde tebliğ edilmiş, ancak davalı tarafça ek rapora karşı herhangi bir beyan ve itirazda bulunulmamıştır. Davacı vekili ise 03/02/2020 tarihli dilekçesi ile ek rapora da itiraz ederek yeniden ek rapor alınması yönündü talepte bulunmuştur. Mahkememizce 22/06/2020 tarihli duruşmada; dosyada alınan bilirkişi kök ve ek raporlarının uyuşmazlığı çözmeye yeterli, yargısal denetime elverişli ve hüküm kurmaya uygun olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin itirazlar doğrultusunda yeniden ek rapor alınmasına yönelik talebinin reddine karar verilmiştir.

Dosyanın tetkikinde; davacı şirket görevlileri tarafından davalıya ait işyerine gidilerek 27/10/2010 tarihinde düzenlenen ... nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı’nda davalının İdare’ye kayıtsız alt kapağı mühürsüz, sözleşmesiz sayaçtan cereyan kullandığı belirtilmiş, tutanağı imzalamayan davalının beyanında “Biz buraya yeni taşındık, gerekli evrakları elektrikçiye verdik” dediği yazılmıştır.

Bundan yaklaşık 8 ay sonra davacı şirket görevlileri tarafından davalıya ait işyerine tekrar gidilerek 20/06/2011 tarihli ... nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı düzenlenmiştir. Bu tutanakta ise davalıya ait işyerinde çalışan ve ismi belirtilmeyen bir kişinin “Biz burada çalışıyoruz, en kısa zamanda sözleşme yapacaklar” şeklinde beyanı alınmıştır.

Bundan 3 ay sonra işyerine tekrar gidilerek 27/09/2011 tarihli ... nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edilmiş, davalı ...’in “Borçlarımız var, en kısa zamanda sözleşme yapacağız” şeklinde beyanı alınmıştır. 26/11/2011 tarihinde yine işyerine davacı şirket ekipleri gitmiş ve ... nolu tutanağı tanzim etmişlerdir. Bu tutanakta da davalı ... “Bize daha önce de işlem yapıldı, borcumuz var” şeklinde beyanda bulunmuştur.

En son olarak davalı şirket görevlileri 07/04/2012 tarihinde davalıya ait işyerine tekrar giderek 632344 sayılı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı’nı tutmuşlardır.

Görüldüğü üzere davacı şirket, davalının işyerinde kaçak elektrik kullandığını ilk olarak 27/10/2010 tarihinde tespit etmiş, daha sonra 07/04/2012 tarihine kadar toplamda 5 kez işyerine giderek tutanak tutmakla yetinmiştir. Davacı taraf, her seferinde davalıdan benzer cevaplar alınmasına karşın davalının elektriğini tamamen kesecek ve onun kaçak elektrik kullanımını engelleyecek hiçbir somut önlem almamıştır.

Davacı şirketin, kaçak elektiriği kesme işlemlerini yapmaması basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüne aykırıdır. Bu durum davacı açısından müterafik kusur teşkil etmektedir.

Özetle; davacı şirketin ilgili yönetmelik hükümleri gereği davalının elektriğini uzunca bir süre (neredeyse 1,5 yıldan fazla) kesmemesi, onun kaçak elektrik kullanmasına müsamaha göstermesi, böylece zararının büyümesine neden olması durumları, mahkememizde davacı şirketin zararın artmasında müterafik kusurunun bulunduğu kanaati oluşturmuş, sonuç olarak bilirkişi tarafından %50 oranında müterafik kusur indirimi yapılarak hesaplanan miktarlara itibar edilmiştir.

Dosyada alınan bilirkişi kök ve ek raporları incelenip denetlenmiş, kök ve ek raporun ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak tanzim edildiği, toplanan delillere, dosya kapsamına uygun olduğu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunduğu saptanarak mahkememizce de benimsenmiştir.

Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller ve mahkememizce benimsenerek hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporlarının birlikte değerlendirilmesinde; davalının ... Mah. ... Sok.

No:... zemin katta konfeksiyon olarak faaliyet gösterdiği işyerinde kaçak elektrik kullandığı, davacı şirket görevlileri tarafından bu durumun 27/10/2010 tarihinde tespit edildiği, daha sonra 4 kez daha aynı yere gidilerek tutanaklar tutulduğu, ancak 2012 Nisan ayına kadar davalının elektriğini tamamen kesecek ve onun kaçak elektrik kullanımını engelleyecek somut bir önlem alınmadığı, davalının kaçak elektrik kullanıma makul sürede son verilmeyerek kaçak kullanıma adete zımnen müsaade edildiği, davacı şirketin kaçak elektiriği kesme işlemlerini yapmamasının basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüne aykırı olduğu,

bu durumun davacı açısından müterafik kusur teşkil ettiği, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davacı şirketin icra takip tarihi itibariyle davalıdan 6.165,50-TL. asıl alacak, 1.755,37-TL. gecikme zammı ve 315,97-TL. gecikme zammının KDV’si olmak üzere toplamda 8.236,84-TL. tutarında alacağı bulunduğu,

davalının bu miktara yönelik olarak yaptığı itirazın ise haklı ve yerinde olmadığı anlaşılmakla, hükme esas alınmasında sakınca görülmeyen ve mahkememizce de benimsenen bilirkişi raporunda tespit edilen miktara göre davanın kısmen kabulü ile itirazın 8.236,84-TL. yönünden iptaline, takibin bu miktar üzerinden davamına, ayrıca takip ve dava konusu alacaklar likit olduğundan, davalı aleyhine itirazın iptaline karar verilen miktar üzerinden %20 oranında hesaplanan 1.647,40-TL. icra inkar tazminatına da hükmedilmesine,

davacının fazlaya ilişkin isteminin ise reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır