İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1198 K.2019/951

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Acentelik Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile dava dışı ...Şti.

Arasında ...Noterliğinin 06/08/2001 tarih, ...yevmiye nolu acentelik sözleşmesi imzalandığını, davalıların iş bu sözleşmenin müşterek borçluları olduğunu, davalı acentenin akti ve kanuni hükümlülüklerine uymayarak müvekkili sigortacıya ödemekle yükümlü olduğu borcunu ödemediğini, akabinde acentenin diğer müşterek borçlusu ve aynı zamanda hakim ortağı ... ile borçların tasfiyesi amacıyla 04/06/2006 tarihli taahhüdüne istinaden 15/08/2006 tarihinde protokol yapıldığını, borçların ödenmemesi üzerine...Noterliğinin 26.06.2007 tarih,

... yevmiye nolu ihtarnamesi ile acentelik sözleşmesinin fesh edildiğini ve aynı noterliğin aynı tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile acentelik borçlarının ödenmesinin ihtar edildiğini, müvekkilinin defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme neticesinde davalıların müşterek borçlusu oldukları acentenin 88.282-TL borçlu olduğunun tespit edildiğini, birbaşka müşterek borçlunun vermiş olduğu ipoteklerden sebeple İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı dosyasına kayden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine geçildiğini, takip sonrasında taşınmazların satıldığını ve kesin rehin açığı belgesi alındığını, bu belgeye dayanarak Şişli ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına kayden icra takibine geçildiğini, bahsi geçen dosyaya yetki itirazı üzerine tefrik ile İlhami Yerlikaya aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayısına kaydedilen icra takibine devam edildiğini, vaki itiraz üzerine İstanbul ...

Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E sayısına kayden iptal davası açıldığını ve davanın derdest olduğunu, nihayetinde takip tarihinde davalıların cari hesap bakiye borcunun (diğer giderler hariç olmak üzere) 46.878,28-TL olduğu tespit edilerek tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla diğer borçlulardan tahsilat yapılamaması sebebiyle müşterek borçlu davalılar hakkında alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün...

E sayısına kayden icra takibine geçildiğini, borçluların haksız itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptaline, takibin devamına, davalıdan icra inkar tazminatı alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİ

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının alacağının 06/08/2001 tarihli acentelik sözleşmesindeki davalı müvekkillerinin kefaletine dayandığını, ancak davaya konu acentelik sözleşmesindeki kefaletin şeklinin 818 sayılı BK 484.md.deki şekil şartına ve 6098 sayılı BK 583.md.sindeki şekil şartına uymadığını, davaya konu acentelik sözleşmesinde kefilin mesul olacağı muayyen bir miktarın gösterilmediğini, yine 6098 sayılı yasanın lafsıyla kefilin sorumlu olacağı azami miktarın gösterilmediğini, TBK 583.

Md.nin bu hükmünün kamu düzenine ilişkin bir kural olduğundan 6101 sayılı TBK'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 2.maddesi gereği gerçekleştirdikleri tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanması gerektiğini, ayrıca yeni kanunun müteselsil kefil için kefaletin kabul edildiğinin el yazısı ile beyanını şart koştuğunu, TBK 598.md 3.fıkra gereği gerçek kişi tarafından verilmiş her türlü kefaletin, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak 10 yıl geçmesi ile kendiliğinden ortadan kalkacağını,

12 sene önce imzalanmış ve kanunun emrettiği hiçbir şekil şartı taşımayan kefaletle kefili ipotekli taşınmazlarının icra yoluyla satılıp paraya çevrilmesine rağmen davalıların bütün mal varlıkları ile borçtan sorumlu tutulmalarının hakkaniyete aykırı olduğunu beyanla davanın reddine, davacı tarafın inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, İİK.'nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.

Mahkememizin 05/11/2015 tarihli duruşmasında verilen tefrik ara kararı ile haklarında dava takipsiz bırakılan davalılar ... ve ... hakkındaki dava tefrik edilerek Mahkememizin ...Esas sırasına kaydı yapılmıştır.

Takibin başlatıldığı, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası getirtilmiş, yapılan incelemede;46.878,28 TL asıl alacak 48.891,16 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 95.769,40 TL lik alacağına ilişkin ilamsız icra takibine girişildiği, ödeme emri çıkartıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 28/06/2012 tarihinde tebliğ edildiği ve davalı borçlu tarafça süresi içinde takip ödeme emrine itiraz edildiği görülmekle, borca ve faize itirazı üzerine takibin durduğu ve yasal 1 yıllık süre içerisinde davacı tarafça, itirazın bertarafına yönelik dilekçede ileri sürülen nedenlerle eldeki davanın açıldığı görülmüştür.

Mahkememizce iddia, savunma, toplanan deliller ve davalı ...'nın müşterek ve müteselsil borçlu olarak imzaladığı 15/08/2006 tarihli protokol ve bu protokolün 7.maddesi hükmü ve HMK 17.maddesi birlikte değerlendirilmiş ve buna göre mahkememizin iş bu dava açısından yetkili olmadığı, yetkili mahkemenin Adana Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu, kamu düzenine ilişkin kesin yetki durumunun söz konusu olduğu saptanmış olmakla mahkememizin yetkisizliğine karar verilmiş, mahkememizce verilen iş bu karar kesinleşerek dosya Adana ...

Asliye Ticaret Mahkemesine tevzii edilmiş, Adana ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Es. Sayılı dosyasından da yetkisizlik kararı verilerek dosya Yargıtay 20. Hukuk Dairesine gönderilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 26/11/2018 tarih... Es. ... Kar. Sayılı ilamı ile yargı yerinin İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi olduğuna ilişkin karar verilmiş ve dosya mahkememize gelerek yukarıdaki esas numarasını almıştır.

Mahkememizce davaya konu olarak İstanbul ... İcra Müdürlüğünün...Es. Sayılı dosyasının sureti, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı dosya sureti ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı dosyasının suretleri celp edilip incelenmiştir.

Mahkememizin 19/06/2014 tarihli celse iki nolu ara karar gereğince, '' Taraf iddia savunmaları sunulan delil belgeler özellikle davacı ile dava dışı... Şti arasındaki acentelik sözleşme hükümleri irdelenerek bu sigorta ile yapılan sözleşmenin ayakta olup olmadığı, davacı ana sigortaya intikal ettirilmeyen prim borcu olup olmadığı , dönemsel olarak iptal edilen poliçe ve zeyilname olup olmadığı, acentenin hak edici komisyon primi bulunup bulunmadığının davacı kayıtlarında yetki de verilerek incelenmesi yönünden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, bilirkişi olarak ... seçilmiş, dosya bilirkişiye 16/07/2014 tarihinde tevdiği edilmiş, bilirkişi tarafından sunulan 19/09/2014 tarihli rapor ve 26/03/2015 tarihli ek rapor dosya içerisinde bulunduğu görülmüştür.

Bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ve ek raporunda özetle; incelenen davacı şirkete ait 2007-2008-2009-2010-2011 ve 2012 yıllarına ait ticair defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresi içinde yaptırmış olduğu, davacı ticari defter ve kayıtlarına nazaran, 26/06/2007 fesih tarihinden sonra dönemsel olarak iptal edilen poliçeler ve acentenin hak ettiği komisyonların düşülmesi sonrasında davacı yanın dava dışı şirketten 88.282,00 TL alacaklı olduğu,

bu prim alacağı için başlatılan takip neticesinde dava dışı şirket cari hesabına mahsuben 41.402,70 TL tahsilat yapıldığı ve huzurdaki davaya konu 21/06/2012 takip tarihi itibariyle davacı prim alacağının 46.879,28 TL olduğunun anlaşıldığı, yine aynı bilirkişice alınan 26/03/2015 tarihli ek raporunun tetkikinde, davacı şirketin kök raporda tespit edilen 46.879,28 TL takip alacağı için 05/07/2007 temerrüt tarihinden 21/06/2012 takip tarihine kadar geçen sürede 48.466,05 TL tutarında işlemiş faiz talep edebileceği kanaatiyle görüş bildirilmiştir.

İddia, savunma, toplanan deliller, takip dosyası kapsamı, bilirkişi raporu ve ek raporunun kapsamı tümüyle birlikte değerlendirilmiş, alınan bilirkişi raporu gerekçeli, denetlenebilir, dosya içeriğine uygun ve uyuşmazlığı çözmeye yeterli görüldüğünden, mahkememizce de benimsenmiş ve hükme esas alınmıştır.

Tüm dosya kapsamının ve mahkememizce de benimsenen bilirkişi raporu ve ek raparunun birlikte değerlendirilmesinde; davacı şirkete ait 2007-2008- 2009-2010-2011 ve 2012 yıllarına ait ticair defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresi içinde yaptırmış olduğu, ticari defterlerin HMK 222 maddesi uyarınca sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu, 26/06/2007 fesih tarihinden sonra dönemsel olarak iptal edilen poliçeler ve acentenin hak ettiği komisyonların düşülmesi sonrasında davacı yanın dava dışı şirketten 88.282,00 TL alacaklı olduğu,

bu prim alacağı için başlatılan takip neticesinde dava dışı şirket cari hesabına mahsuben 41.402,70 TL tahsilat yapıldığı ve huzurdaki davaya konu 21/06/2012 takip tarihi itibariyle davacı prim alacağının 46.879,28 TL olduğunun anlaşılmakla davanın kabulü ile, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün...

Esas sayılı dosyasındaki 46.878,28 TL asıl alacağa ilişkin itirazın iptaline, takibin diğer kayıt ve şartlarda bu miktar üzerinden aynen devamına, alacak likit ve belirlenebilir olduğundan %20 oranı üzerinden hesaplanan 9.375,66 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır