İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/636 K.2022/602

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile arasında 01/10/2017 tarihinde akdedilmiş ve yürürlüğe girmiş olan bir Reklam Sözleşmesi (SÖZLEŞME olarak anılacaktır) bulunduğunu; SÖZLEŞME gereğince akdin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 31/08/2018 tarihine kadar davalının, kendisine ait “... TV” adlı televizyon kanalında (KANAL olarak anılacaktır) her gün ve günde 7 yayın olmak kaydıyla, kendisine ait spot reklam yayınlarının gerçekleştirilmesi işini üstlendiğini; ancak notelik kanalıyla 25/04/2018 tarihinde ihtar olunmasına rağmen davalının SÖZLEŞME hükümlerine aykırı davranarak

yüklendiği işi yerine getirmediğini; bunun üzerine .... İcra Müdürlüğü nezdinde, ... esas sayılı dosyasına icra takibi başlattıklarını, davalının itiraz ederek haksız olarak takibin durduğunu belirterek, itirazı iptali ile takibin devamına %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’ndan almış bulunduğu uydu yayın lisansı (U-TV) gereğince “... ... TV” logosu ile yayın yapmakta olduğunu, SÖZLEŞME’de üzerine düşen edimleri gerçekleştirdiğini ve bu durumun; Radyo Televizyon Üst Kurulu’na (RTÜK) müzekkere yazılarak sözleşmede belirlenen tarih aralığındaki yayın içeriğinin talep edilmesi ile açıklığa kavuşacağını beyan ve iddia ederek davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLER

Davacı taraf delil olarak; reklam sözleşmesi, ihtarname, reklam kayıtları, teknik tespitler ve reklamlarını tutulduğu ortam, mesaj ve yazışmalar, arama kayıtları, bilirkişi incelemesi, ticari defterler, tanık, yemin ve sair delillere dayanmıştır. Davalı taraf delil olarak; sözleşme, yayın içeriği, ticari defter ve kayıtları, bilirkişi incelemesi ve her türlü yasal delillere dayanmıştır. Bilirkişi raporu:

Dosyanın teknik bilgi ve bilirkişi incelemesi gerektirmesi nedeniyle, dosya Basın Yayın Radyo TV İletişim Uzmanı Prof.

Dr. ..., bilgisayar mühendisi ... ve marka yönetimi uzmanı ...'a tevdi edilmiş ve bilirkişiler sunmuş olduğu raporunda: Anılan tarih aralığına ait olması beklenen görüntü dosyalarının sistem tarafından, son değiştirilme tarihlerinin “09/12/2015” ve oluşturulma tarihlerinin “11/12/2015” olarak etiketlendiği ve bu haliyle, bahsi geçen dönemden yaklaşık iki yıl öncesine ait tarih etiketini taşıdıkları fakat dosya oluşturma tarihinin güncelleme tarihinden daha ileride olmasının, sistemin olağan akışı içinde beklenmeyen bir durum olduğunu, vdeo dosyalarının ayrılmaz bir parçası durumundaki üst veri (metadata) kütük verileri incelemesinde;

özellikle dosyaların “kaydedildiği tarih” verisinin sıfırlanmış veya içeriksiz bırakılmış olarak gözlendiğini, tarif olunan, dosyaların fiziki bünyelerinde saklanan üst verilerinin çeşitli yazılımlar kullanılarak değiştirilebildiklerinin mümkün olduğunu, USB bellek içeriğinde sunulan reklam videolarında yayın akışındaki kaydı yerine,

reklam videosu verilmiş olduğu, reklam yayınının hemen öncesi veya sonrasındaki yayın kaydı veya anılan tarihler arasındaki yayın kaydı dosyaya sunulmamış olduğunu, dosyaya sunulan reklam videolarında sağ üst köşedeki tarih ve saat ibarelerinin yayında yer almadığının ve kurguda eklendiğinin açık olduğunu, videoların bu nedenle kurgu setine girmiş ve sonradan çıkış alınmış olduğunun Anlaşıldığını, 6112 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında

Kanun’un 21. Maddesine göre televizyon yayıncılığında reklam yayınlanırken kanalın logosunun ekranda aynı şekilde durmaması gerektiği, kanunen logo grafiğinin temel karakteristiği bozulmadan değişerek ekranda yer alması zorunluluğu bulunmakta olduğunu, davaya sunulan reklam videoları yayın kaydı oldukları iddiası ile sunulmuş olup, ekranda logo grafiğinin değişmediği; bunun da söz konusu kanuna aykırı olduğunu, logo grafiğinin reklam yayını esnasında değişmemesinin kurguda eklendiği varsayımını güçlendirdiğini, dava dosyasına sunulan reklam videolarının yayın kaydından alınmadığına dair rapor sunmuştur.

Mahkememizin 01/11/2021 tarihli celsesinde, davalı vekilinin itirazları değerlendirilmek üzere bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş olmakla, bilirkişiler sunmuş oldukları 12/03/2022 tarihli ek raporlarında.

Davacı ve davalı arasında düzenlenmiş bulunan sözleşmenin “reklam sözleşmesi” adıyla taraflar arasında imzalandığı, sözleşmenin konusunun “reklam alana ait TV kanalında spot reklam yayınlanması işi “ olarak belirtildiğinin açık olduğunu, sözleşmede tüm detaylar reklam yayını üzerinedir ve taraflar sözleşmede “reklam alan” ve “reklam veren” olarak tanımlanmış olduğunu, sözleşmede tele-alışveriş ile ilgili bir tanımlamanın görülememiş olduğunu, kök raporda da belirtildiği üzere reklam yayınlarında 6112 sayılı Kanun’un 21/2. maddesi gereği logonun değiştirilerek kullanılmasının gerektiğini,

aynı Kanun’un 3. Maddesinin z bendinde reklam ve tele-alışveriş ticari iletişim olarak tanımlanmış olduğunu, 6112 sayılı Kanun’un 10/1.

Maddesinde “Televizyon ve radyo yayın hizmetlerinde reklamlar ile tele-alışveriş, sesli ve/veya görüntülü bir uyarıyla açıkça fark edilebilecek ve program hizmetinin diğer unsurlarından kolaylıkla ayırt edilebilecek biçimde düzenlenir.” ibaresi bulunmakta olup, dava konusu reklam yayınlarında ekranda logonun değişmediğini, aynı zamanda davalı itirazında olduğu gibi yayının bir “tele-alışveriş” olduğunun belirtilmediğinin görülmüş olduğunu, yayının bir reklam veya tele alışveriş olduğunun belirtilmesi izleyicinin yayınlanan reklamı, programın doğal akışının bir parçası olarak algılamasını ve aldanmasını önleyicidir,

izleyicinin yayını bir reklam olduğu bilinciyle izlemesini sağlar, böylelikle ekrandaki içeriğin programın içeriğinden ayrılması sağlanır. 03.05.2021 tarihindeki 6 aylık yayın kaydının davalının arşivinden taşınabilir bir depolama aracına yüklenerek tarafımıza iletilmesi talebimize istinaden davalı taraftan herhangi bir yayın kaydının dosyaya eklenmemiş olduğu görülmüştür.

Yayın kaydı tarafımıza ulaştırılmamış olduğundan, yayının doğal akışının gerçek zamanlı incelenememesinden dolayı kök rapordaki görüşlerinde değişikliğe gidilecek bir husus bulunmamakta olduğuna dair ek rapor sunmuşlardır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

Takibin başlatıldığı, .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası getirtilmiş, yapılan incelemede; davacı tarafça davalı borçlu hakkında davaya dayanak reklam yayın sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili amacıyla ilamsız icra takibine girişildiği, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 günlük yasal süre içerisinde davalı borçlunun yetkiye, borca, faiz oranlarına, işlemiş faize, masraf ve tüm fer'ilerine vaki itirazı üzerine takibin durduğu ve yasal 1 yıllık süre içerisinde davacı tarafça, itirazın bertarafına yönelik dilekçede ileri sürülen nedenlerle eldeki davanın açıldığı görülmüştür.

Dava; davalı şirketin davacıya ait reklamların, davalıya ait ... Tv kanalında yayınlanması konusunda taraflar arasında yapılan anlaşma kapsamında, davalının reklamları yayınlamadığından bahisle davalıya ödenen reklam bedelinin iadesi amacıyla davacı tarafça davalı aleyhine girişilen ilamsız icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.

Davalı cevap dilekçesi ile, sözleşme ile üzerine düşen edimleri yerine getirdiğini, reklam yayının yapıldığını savunmuştur.

Davacı vekilinin 09/05/2022 tarihli dilekçesi ekinde sunmuş olduğu makbuzlardan, davalıya reklam bedeli olarak 150.000,00 TL ödeme yaptığı anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davalının sözleşme ile üstlendiği reklam yayınlarını yapma edimini yerine getirip getirmediği noktasında toplanmaktadır.

Radyo ve Televizyon Üst Kuruluna yazılan müzekkereye verilen cevapta özetle; özel medya sağlayıcılarının yayın kayıtlarının kurulca tutulmadığı ve arşivlerinde bulunmadığından bahisle cevap verildiği görülmektedir.

Bilirkişi kök ve ek raporlarında özetle; davaya sunulan reklam videoları yayın kaydı oldukları iddiası ile sunulmuş olup, ekranda logo grafiğinin değişmediği, bunun da söz konusu kanuna aykırı olduğunu, logo grafiğinin reklam yayını esnasında

değişmemesinin kurguda eklendiği varsayımını güçlendirdiği, dava dosyasına sunulan reklam videolarının yayın kaydından alınmadığı yönünde kanaat bildirilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları, bilirkişi raporları, RTÜK cevabı, reklam sözleşmesi, takip dosyası ile dosyamızda bulunan tüm bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde; taraflar arasında reklam sözleşmesi düzenlendiği, davacının reklam veren, davalının reklam alan olduğu, davacıya ait reklamların, davalıya ait ... Tv'de yayınlanması için tarafların anlaştığı, davacının reklam bedelini ödemesine rağmen sözleşme konusu reklamların davalıya ait ...

Tv'de yayınlanmadığı iddiası ile reklam bedelinin iadesi talebiyle davacı tarafından davalı aleyhine ilamsız icra takibine girişildiği, takibe vaki itiraz nedeniyle itirazın iptali istemi ile eldeki davanın açıldığı, bilirkişi raporunda da ayrıntılı açıklandığı üzere davacıya ait reklamların davalının sahibi olduğu ...

Tv'de yayınlandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konamadığı, başka bir deyişle davalının sözleşme ile belirlenen reklam yayın edimini yerine getirdiğinin ispatlanamadığı, bu nedenle davacı tarafından davalıya ödenen reklam bedelinin davalıya iadesinin gerektiği, davacının davalıya keşide ettiği ihtarname ile 2 günlük ödeme süresi verildiği, sürenin bittiği 05/05/2018 tarihi ile 04/06/2018 takip tarihi arasında % 9,75 oranında faiz uygulanması neticesinde davacının işlemiş faiz alacağının 1.202,05 TL olduğu, takip talebinde işlemiş faiz talebinin ise 1.178,12 TL olduğu,

taleple bağlılık ilkesi gereği işlemiş faiz yönünden 1.178,12 TL'ye hükmedilmesi gerektiği, bilirkişi kök ve ek raporlarının dosyamız kapsamı ile uyumlu, uyuşmazlığı çözmeye yeterli, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmaları nedeniyle raporlara itibar edilerek davanın kabulü ile davalının ....İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının iptali ile takibin talepnamedeki koşullar ile devamına, alacak likit olduğundan iptaline karar verilen kısmın % 20'si oranında hesaplanan 30.235,62 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

DAVANIN KABULÜ İLE

1-Davalının, ....İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının iptali ile takibin talepnamedeki koşullar ile devamına,

2-Alacak likit olduğundan, iptaline karar verilen kısmın % 20'si oranında hesaplanan 30.235,62 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gerekli olan 10.326,98-TL karar ve ilam harcının, başlangıçta yatırılan 1.805,74-TL peşin harçdan ve bilahare ikmal edilen 20,12-TL tamamlama harcından mahsubu ile eksik kalan 8.501,12- TL 'nin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,

4-Davacı tarafından yapılan 1.805,74 -TL peşin harç, 35,90-TL başvuru harcı, 5,20-TL vekalet harcı, 20,12-TL tamamlama harcı ve 1.192,90-TL tebligat/posta/bilirkişi gideri olmak üzere toplam 3.059,86-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 18.311,92-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

6-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup ana hatları ile anlatıldı.20/06/2022

Katip ... e-imzalı

Hakim ... e-imzalı

Bu belge 5070 sayılı Yasa uyarınca güvenli E-İMZA ile imzalanmıştır.