İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/313 K.2022/1081

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı arasında 01.01.2017 tarihli “Yoğun Bakım İşletme Sözleşmesi”ne dayalı olarak 01.02.2017 tarihli “Gelir Paylaşımı Sözleşmesi" imzalandığını, her iki sözleşme de ...Tic.

A.Ş. yoğun bakım servislerinin işletilmesi ve gelir paylaşımı esaslarının belirlenmesi amacıyla akdedildiğini, Yoğun Bakım İşletme Sözleşmesi ... ile hastane arasında akdedildiğini, Gelir Paylaşımı Sözleşmesi ise ilk sözleşmeye istinaden müvekkil ile davalı/borçlu ... arasında imzalandığını, gelir paylaşımına konu meblağın ödemeleri işletmeci olarak ...' e yapılmakta, daha sonra anlaşmaya uygun kesilen fatura ile müvekkilinin yüzdesi ... tarafından müvekkiline ödenmekte olduğunu, nitekim, davalı müvekkile mezkur sözleşme tahtında faturalar kestiğini ve yolladığını, davalı sözleşmeyi ihlal ederek müvekkiline olan borcunu ödemediğini, ...,

en son ödemeyi kısmi olarak 01.02.2018 tarihinde yaptğıını, daha sonra ne bakiye borcunu ödemiş ne de sözleşme süresince müvekkiline bildirmesi gereken gelir paylaşımına esas tutarı bildirdiğini, ... aleyhine fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla .... İcra Dairesi ...

Esas sayılı dosya ile bakiye borç tutarı 77.522,45.- TL asıl alacağın faiz ve ferileriyle birlikte tahsili için lakip başlatılmışsa da takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, akabinde arabuluculuğa başvurulduğunu ve davalı ya da vekili arabuluculuk oturumuna katılmayınca anlaşma sağlanamadığını, davalının müvekkil şirkete borcu hem sözleşmenin hem de ticari defter ve kayıtların bilirkişi tarafından incelenmesinden açıkça anlaşılacağını, açıklanan tüm bu nedenlerle ....

İcra Dairesi ... E dosyasının celbine, davalının haksız ve yersiz olarak yaptığı yetki itirazının iptali ile takibin devamına, davalının haksız ve yersiz olarak yaptığı borca itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20 ' den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin arabuluculuk görüşmelerine katılmayan davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİ

Davalı vekili cevap dilekçesinde ; öncelikle yetkiye ve göreve karşı itirazlarının bulunduğunu, taraflar arasında imzalandığı iddia edilen sözleşmeye itibar edilmeyeceği için yetki anlaşması söz konusu olmadığını, dolayısıyla icra takibi de yetkisiz yerde başlatıldığından, öncelikle takip ...

İcra Müdürlüğünden yeniden başlatılmalı ve yeniden ödeme emrinin gönderilmesinin gerektiğini, öncelikle yetki itirazlarının değerlendirilmesinin gerektiğini, davalı müvekkil ile davacı şirket arasında işçi- işveren ilişkisi mevcut olup, müvekkile ait SGK kayıtları getirtildiğinde durumun anlaşılacağını, müvekkil ve davacı arasındaki işçi - işveren ilişkisi 19.10.2016 tarihinde yani davacı yanın bahsettiği sözleşmelerden çok önce başladığını,

davacının icra takibinde talep ettiği alacağını neye dayandırdığı belli olmadığından ve aralarında işçi - işveren ilişkisi olduğundan 7036 sayılı yasanın 5. Maddesi uyarınca İş Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacı yanın iddialarına dayanak yapmaya çalıştığı " Gelir Paylaşımı Sözleşmesi " ne olduğu tam belli olmayan bir sözleşme olduğunu, taraflar arasında imzalandığı ileri sürülen sözleşme, Borçlar Kanunu anlamında geçerli bir sözleşme olmadığını, sözleşme BK 28. Maddeye aykırılık içermekte olduğunu, Sözleşmenin 9. Madde başlığı olan sorumluluklar kısmı sadece müvekkilinin sorumluluklarını içeren hususlar taşımakta olduğunu,

bu sözleşmeye göre davacı hiçbir şey yapmayacak müvekkilinin harcadığı emek üzerinden kar payı alacağını, bu müvekkilin haklarının ve emeklerinin sömürülmesi olup Anayasa ya dahi aykırı olduğunu, ayrıca sözleşme BK 30 vd. Maddelerine göre de geçersiz olduğunu, açıklanan tüm bu nedenlerle öncelikle yetki ve görev ilk itirazları nedeniyle dosyanın yetkisizlik ve görevsizlik kararları verilmesini, haksız ve mesnetsiz bir şekilde usul ve yasaya aykırı olarak açılan davanın esastan da reddine, takibinde ve davasında haksız olan davacının %20 ' den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini,

yargılama giderleri ve ücreti vekaletinde davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davalı tarafından .... İcra Dairesi'nin ... takip sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

2004 sayılı İİK 'nun 67. maddesinde takip talebine itiraz edilen alacaklının, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebileceği düzenlenmiştir.

Davacı tarafından davalı aleyhine .... İcra Dairesi'nin ... takip sayılı dosyası ile "77.522,45 TL tutarlı Asıl Alacak" açıklaması ile 77.522,45 TL alacak için ilamsız icra takibine başlandığı ödeme emrinin 21/03/2019 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği borçlu vekili tarafından aynı tarihli dilekçi ile icra dairesinin yetkisine ve takibe süresinde itiraz edildiği, itirazın davacı alacaklıya tebliğ edilmeksizin 28/05/2019 tarihinde elde ki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı ile davalı arasında takip ve dava konusu yapılan alacak aralarında imzaladıkları 01/02/2017 tarihli "GELİR PAYLAŞIMI SÖZLEŞMESİ" nden kaynaklanmaktadır.

...Vergi Dairesinden gelen 16/03/2022 tarihli müzekkere cevabından davalı yanın bilanço esasına göre defter tutmakla yükümlü olup, tacir olduğu ve somut uyuşmazlığa konu sözleşme de davalının işletmeci sıfatı dikkate alındığında davalının işçi olmadığı ve mahkememizin görevli olduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı tarafından icra takibine itiraz ile icra dairesi'nin yetkisine itiraz edilmiş ise de; aralarında imzalanan sözleşmenin 14. maddesi ile İstanbul Mahkeme ve icra dairelerinin yetkili olduğunun kararlaştırıldığı, yapılan yetki sözleşmesinin HMK'nun 17 ve 18. maddelerine uygun olduğu, İstanbul İcra Dairelerinin yetkili olduğu anlaşılmıştır.

Davacı tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan sözleşmelerden. Davalı ile dava dışı ... Tıp ve Sağlık Hizmetleri Aş arasında, ... Hastanesi'nin yoğun bakım servisinin işletilmesi konusunda davalının işletmeci olduğu "YOĞUN BAKIM İŞLETMİ SÖZLEŞMESİ" nin imzalandığı, davalının yoğun bakım hizmeti verilmesini üstlendiği sözleşmenin gelir paylaşımına dair 2. maddesi ile elde edilecek karın %35'nin davalı işletmeciye %65'inin ise hastaneye ödeneceğinin kararlaştırıldığı,

davacı ile davalı arasında imzalanan GELİR PAYLAŞIM SÖZLEŞMESİNİN 2. maddesinde yoğun bakım işletme sözleşmesi kapsamında hastanenin aldığı hizmetin karşılığının davacı tarafından dava dışı hastaneye fatura edileceği ve davacı tarafından tahsil edilen paranın KDV hariç %40'ının davacı tarafından davalıya ödeneceğinin, sözleşmenin gelir paylaşım oranları başlıklı 3. maddesi ile de hizmetin verildiği yerlerdi yatak sayısının 17 ve 20'yi geçmemesi halinde %35'inin davalıya ödeneceği %65'inin ise davacıda kalacağı, belirtilen sayıları geçmesi halinde ise paylaşıma esas tutarın davacıda kalacağının kararlaştırıldığı,

sözleşmenin Paylaşıma Esas Karın Ödenmesi kenar başlıklı 11. maddesi ile işletme sözleşmesinde paylaşıma esas karın doğrudan davacıya ödendiğinin yazılı olduğu görülmüştür.

Yukarıda anılan ve davacı yanın icra takibi ile elde ki davaya dayanak yaptığı sözleşme maddelerinden yoğun bakımın işletilmesinden elde edilecek karın davacı yana ödendiği, ödemelerin davacı tarafından davalı yana yapıldığı, bu durumun aksini gösterir dosya kapsamında delil bulunmadığı , yapılan bilirkişi incelenmesi neticesinde davacı defterlerinde tespit edilen alacak kayıtlarının tek başına alacağın varlığını kabul için yeterli olmadığı ve başkaca delillerle desteklenmediği anlaşılmakla ispat edilemeyen davanın reddine dair aşağıda ki şekilde hüküm kurulmuştur.

2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67/2.maddesi uyarınca itirazın iptali davasının kısmen veya tamamen reddi halinde, borçlu lehine hükmedilecek tazminat kötü niyet tazminatı olup, borçlu lehine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için icra takibinin haksız olmasının yanında takip alacaklısının kötü niyetli olması gerekir. Alacaklı icra takibi başlatmakta kötü niyetli değilse aleyhine kötü niyet tazminatı hükmedilemez. Somut olayda, davacı yanın icra takibinde kötü niyetli olduğu dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Bu sebeple davalı yanın kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilerek uyuşmazlığın bütünü hakkında aşağıda ki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır