İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/743 K.2022/921

İstanbul 6. Tüketici Mahkemesi' nin 2021/4254 Esas 2021/596 Karar sayılı görevsizlik kararı ile mahkememize gelen İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının müvekkili aracı kurumda yaptığı ... işlemleri neticesinde, hesabının zarar etmesi ve VİOP'da teminat tamamlama işlemi yapılması gerekmesi sebebiyle, davalı adına ödenmesi gereken teminat tamamlama tutarlarının/eksik teminatların müvekkilince ödenmesi nedeniyle meydana gelen borç nedeniyle başlatılan ... 18. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan haksız itirazın iptali ile takip çıkışının %20'sinden az olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİ

Davalı tarafa, dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davalı taraf herhangi bir cevap dilekçesi sunmamıştır.

DELİLLER

Mahkememizce davaya konu edilen ... 18. İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı dosyasının UYAP sureti celp edilip incelenmiştir. Mahkememizin 01/03/2022 tarihli celse üç nolu ara karar gereğince, dosyanın celse arasında günsüz olarak bilirkişi ... ' e tevdiiği ile dosya kapsamında rapor tanziminin istenmesine karar verilmiş, adı geçen bilirkişice sunulan 10/06/2022 tarihli bilirkişi raporunun dosya içerisinde olduğu görülmüştür.

Bilirkişi raporunun tetkikinde, davalının itirazına konu olan alacağın, davalı tarafından davacı şirket nezdindeki ... numaralı ... hesabında yapmış olduğu borsa işlemleri neticesinde edilen zararlardan oluştuğu, davalı tarafın ... Esas ile yapılan ilamsız takip işlemine, ...

18.İcra Müdürlüğü'ne verdiği itiraz dilekçesindeki borca itirazlarının dayanaksız olduğu, davalının 28/10/2020 günü elde ettiği karlardan oluşan teminat fazlasını 30/10/2020 günü saat 12:40'ta internet üzerinden 48.000,00 TL olarak çektiği ve sonra 8.000 TL'sini geri yatırdığından anlaşıldığı üzere hesabını yakınen takip ettiği ve eğer bu tutarı çekmeseydi gün sonu hesabında -42.636,30 TL borç oluşmayacağının anlaşıldığı, davalının 30/10/2020 tarihli ... işlemlerinden dolayı ettiği zararlar nedeniyle, 02/11/2020 tarihi itibariyle hesabında oluşan eksi bakiyeden dolayı Davacıya - 42.636,30 TL borcu bulunduğu anlaşıldığı,

borca neden olan işlemlerden dolayı tüm sorumluluğun davalıya ait olduğunun kayıtlarda sabit olduğunun rapor edildiği anlaşılmıştır.

HUKUKİ NİTELENDİRME DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davalı tarafından ... 18. İcra Dairesi'nin ... takip sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

2004 sayılı İİK ' nun 67. maddesinde takip talebine itiraz edilen alacaklının, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebileceği düzenlenmiştir.

Davacı tarafından davalı aleyhine ... 18. İcra Dairesi'nin...takip sayılı dosyası ile "asıl alacak 42.638,30 TL " açıklaması ile 42.638,30 TL asıl alacak ve 1.686,47 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 44.322,77 TL alacak için ilamsız icra takibine başlandığı ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edilemediği, borçlu vekili tarafından 19/02/2021 tarihli dilekçe ile takibe itiraz edildiği, itirazın davacı alacaklıya tebliğ edilmeksizin 24/05/2021 tarihinde elde ki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında ki uyuşmazlık aralarında imzalanan Sermaye Piyasası Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Uyuşmazlık teknik bilgi gerektirmesi nedeni ile mahkememizce finans uzmanı bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi ... tarafından sunulan 07/06/2022 Uyap tarihli rapor ile davacının davalıdan 42.636,30 TL alacaklı olduğu tespit edilmiş, bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun hüküm kurmaya elverişli olmakla mahkememizce hükme esas alınmıştır.

Davacı tarafından takip öncesi dönem için takip talebi ile her ne kadar 1.686,47 TL faiz talep edilmiş ise de, davacının davalı yanı ... tarihinde ... 11. Noterliğinden gönderilen ... yevmiye numaralı ihtarname ile 7 günlük ödeme süresi vererek ödeme için ihtar ettiği, ihtarnamenin 04.01.2021 tarihinde davalı borçluya tebliğ edilip borçlunun 7 günlük ödeme süresi sonunda 12.01.2021 tarihinde temerrüde düştüğü alacaklı tarafından 12.01.2021 tarihi ile takip tarihi olan 15.02.2021 tarihi arasında ki dönem için faiz talebinde bulunabileceği bu dönem için mahkememizce avans faizi üzerinden resen yapılan hesaplamada davacının 606,55 TL faiz talebinde bulunabileceği anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı yukarıda yapılan açıklamalar ve bilirkişi raporu dikkate alınarak davalı tarafından yapılan itirazın 42.636,30 TL asıl alacak ve 606,55 TL işlemiş faiz yönünden iptaline fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 09/10/2019 tarihli 2019/4054 esas ve 2019/7699 karar sayılı kararında belirtildiği üzere. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra in+kar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması, borçlunun itirazında haksız olması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir.

Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Davacı alacağının bilirkişi raporu ile belirlendiği bu nedenle likit olmadığı anlaşıldığından davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilerek uyuşmazlığın bütünü hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır