İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/624 K.2019/897

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İpt...(Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili banka ile dava dışı ...Şti.

Arasında 05.05.2014 tarihinde genel kredi sözleşmesi akdedilerek kredi kullandırıldığını, davalı borçlular ..., ... ve ...'ın söz konusu kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla ve asıl borçlunun müvekkili bankaya olan doğmuş ve doğacak her türlü borcunu temin etmek üzere imzaladığını, bu nedenle borcun ödenmesinden sorumlu bulunduğunu, asıl borçlu firmanın vadesinde kredilerini ödememesi üzerine kredi hesaplarının kat edildiğini, hesabın kat edildiğine dair ihtarname, hesap özetleri de eklenmek suretiyle ...

Noterliği'nin 03.02.2016 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamenin borçlulara tebliğ edildiğini, ihtara rağmen ödemenin gerçekleşmediğini, bu nedenle de borçlu ..., ... ve ...hakkında ...

İcra Müdürlüğü... esas sayılı dosyası ile haciz yoluyla ilamsız takip başlatıldığını, ödeme emrine ... ve ...'ın itiraz ettiklerini, borçluların itirazlarının haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, borçluların müvekkili bankaya borçlu olmadığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, zira borçluların Genel Ticari Kredi Sözleşmesi'ni kendi el yazısı ile kefalet türünü, tarihi ve tutarını yazıp imzaladıklarını, davalı borçlu ...'ün kefil olma iradesinin olmadığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, açıklanan nedenlerle; davalı borçlu ..., ... ve ...'ın İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibine vaki haksız itirazının ipt...ile takibin devamına, davalı borçluların itiraz edilen alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekilleri ...ve ...'ın ortağı oldukları A..Şti ile davacı banka arasında 05.05.2014 tarihinde genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme ile dava dışı şirkete KMH tanımlandığını, kredi limiti açıldığını, ancak defaten 500.000,00 TL kredi kullanımı olmadığını, davacı bankanın KMH limiti dolduğunda faizleri tahsil ettiğini, müşteri çeklerini müvekkillerinden tahsil ettiğini ve karşılığında kendi açtığı limitlerle nakit para akışına izin verdiğini, müvekkillerinin davacı banka nezdinde açılan cari hesapları incelendiği takdirde takibe konu borcun olmadığının anlaşılacağını,

takibin mükerrer açılmış bir takip olduğunu, takip ile ilgili olarak alınan ihtiyati hacze de itiraz ettiklerini, İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin... değişik iş sayılı dosyası ile kefaletten kaynaklanan borcun ipotek ile temin edildiğinden ihtiyati haczin müvekkilleri ...ve ... açısından kaldırıldığını, davacı banka alacağının teminatı olarak müvekkillerine ait 2 adet taşınmaz için İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yaptığını ve aynı tarihte huzurdaki davaya konu İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyasından ilamsız takip açıldığını, müvekkillerine ait ipotekli gayrimenkullere İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyasında alınan kıymet takdiri raporunda 660.000,00 TL değer biçildiğini, bu değerin borcun tamamını karşılamasına rağmen iş bu takibin dayanağının olmadığını, davalı ...'ün davalılardan ...k'ün annesi olduğunu, oğluna yardımcı olmak adına annelik içgüdüsüyle taşınmazını ipotek ettirdiğini, müvekkili ...'ün davacı banka ile arasında hiç bir ticari ilişki olmadığını, yaşlı ve yalnız yaşayan biri olduğunu, şirketin ve ortaklarının borcuna kefil olma iradesinin olmadığını, yaşı ve aldığı eğitim düşünüldüğünde müvekkilinin ipotek akit senedini tamamen okuyamayacağını,

bankanın dürüstlük kuralına uygun davranmayarak müvekkili ...'ü kefillik konusunda aydınlatmadığını, müvekkilleri şirketi tarafından yapılan ara ödemelerin, faizlerin borçtan mahsup edilmeksizin farazi rakamlar ve faiz oranları ile takip açıldığını, takipte istenilen temerrüt faizinin de yasal dayanağı olmadığını, ihtarnamelerin usulsüz tebliğ edildiğini, istenilen temerrüt faizinin mesnetsiz olduğunu, müvekkillerine gönderilen ihtarnamede yazılı ana alacak ile takibe konu alacak rakamlarının farklı olduğunu, açıklanan nedenlerle;

haksız ve yersiz açılan davanın reddine, takibinde haksız ve kötü niyetli davacı banka aleyhine reddedilen miktarın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67 maddesi gereğince itirazın ipt...davasıdır.

Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir.

Dosyamıza getirtilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 588.030,76-TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce tarafların iddia, itiraz ve tüm dosya kapsamı doğrultusunda bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi 30/06/2017 tarihli raporunda, "Davacı bankanın kefil sıfatıyla sorumlu bulunan tüm davalılardan 02.05.2016 Takip (temerrüt) Tarihi itibarıyla 531.485,68 TL. asıl alacak, 23.651,11 TL işlemiş faiz, 1.182,56 TL. da gider vergisi olmak üzere toplam 556.319,35 TL. alacaklı olduğunun hesaplandığı,

Takip talebiyle istenen 308,55 TL, ihtar masrafı 400,00- TL, İhtiyati haciz vekalet ücretinin, dayanak belgelerinin ibraz edilmemiş olması nedeniyle bu aşamada istenemeyeceği, ancak dayanak belge ve makbuzlarının ibrazı halinde yukarıda tarafımızca hesaplanan alacak tutarına bu tutarları aşmayacak miktarda belirlenen masrafların da eklenmesinin mümkün olduğu,

Müteselsil kefil sıfatıyla borçlu bulunan tüm davalıların kefalet limitleri olan 575.000.-TL. ye varıncaya kadar 531.485,68 TL. matrah üzerinden % 36 nispetinde temerrüt faizi ile bunun % 5 i gider vergisinin istenebileceği," hususlarında görüş ve kanaatini bildirmiştir.

Tarafların rapora karşı beyan ve itirazları doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişi 20/04/2018 tarihli ek raporuda,

"Davacı bankanın davalılardan 02.05.2016 takip tarihi itibarıyla :

12.02.2016 tarihinde temerrüde düşen kefil ...K'ten tespitimiz gibi 533.996,95 TL. asıl alacak ve talebiyle bağlı olarak 42.257,51 TL. işlemiş faiz ve 2.112,80 TL. da gider vergisi olmak üzere toplam 578.367,26 TL,

14.02.2016 tarihinde temerrüde düşen kefil ...Y'dan tespitimiz gibi 534.555,01 TL. asıl alacak, 41.695,29 TL. temerrüt faizi, 2.084,76 TL. da gider vergisi olmak üzere toplam 578.335,07 TL.

24.04.2016 tarihinde temerrüde düşen kefil ...'ten talebiyle bağlı olarak 542.951,90 TL. asıl alacak ve tespitimiz gibi 4.343,62 TL. temerrüt faizi ve 217,18 TL. da gider vergisi olmak üzere toplam 547.512,70 TL. Alacaklı olduğunun hesaplandığı,

Takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar:

a- Kefil ...'ten 533.996,95 TL.

b- Kefil ...'dan 534.555,01 TL.

c- Kefil ...'ten 542.951,90 TL.,

Matrah üzerinden hesaplanacak % 36 temerrüt faizi ile bunun % 5 i gider vergisinin istenebileceği,

Davacının masraflara ilişkin talebinin 308,00 TL. Iık kısmı belgelendiğinden masraf olarak eklenmesi gerektiği, ancak iddia ettiği gibi "İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin... D. İş sayılı dosyasından alınan ihtiyati haciz kararında 400.-TL. vekâlet ücretine hükmedildiği hususunda bir belge sunulmadığı şeklinde rapor sunmuştur.

Davacı tarafça, davalılar ...ve ... yönünden dosyaya getirtilen ipotek belgesine göre ...y'ın sahibi bulunduğu, ... mevkiindeki 70 Ada, 5. Parselde bulunan 2 nolu bağımsız bölüm üzerine 1.000.000,00 TL limitli aynı zamanda kendi borç ve kefaletlerini de kapsar şekilde ipotek verdiği yine ... yönünden de ...

Mah. 229 Ada, 11. Parselde bulunan 3. Kat 10 nolu taşınmazı üzerine 1.000.000,00 TL bedelle kendi borcu ve kefaletlerini karşılar şekilde davacı bankaya ipotek vermiş olduğu, davacı bankanın ipotek yolu ile takibi içeren İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasındaki ipotekli takibe rağmen dosyamıza dava konusu olan İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında ipotek veren ...ve ... yönünden de bu kez adi takip açtığı sabit olmakla ancak İİK. 45/1.

Maddesi gereğince adi takip ile yapılan alacak miktarını karşılayacak şekilde ve daha önceden alınmış bir rehin açığı belgesi olmadan davalılar... ve ... yönünden yanlızca ipotekli takip yapması mümkün iken adi takip ile de aynı alacak için takipte bulunduğu itiraz üzerine davanın açılmış olduğu oysa İİK. 45/1. Maddesi uyarınca davacının davalılar ... ve ... yönündeki davasının reddi gerektiğine kanaat getirilmiştir.

Davacının diğer dosyamız davalısı ...k'e ilişkin davası yönünden ise; alınan detaylı gerekçeli, dosya kapsamı ile uyumlu ve bu nedenle itibar edilen bilirkişi raporu uyarınca kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada 533.996,95 TL asıl 42.257,51 TL işlemiş faiz, 2.112,80 TL BSMV ve 308,55 TL ihtarname gideri yönünden davacının taleplerinin kabulü gerektiği tespit edilmiş ancak ihtiyati haciz vekalet ücreti yönünden belgelendiremediği cihetiyle kabul edilemeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen raporun aksine davacının ihtayita haciz vekalet ücreti yönünden de kabulü gerektiği zira ihtayit haciz kararının Yargıtay denetiminden de geçerek kesinleştiği ve o kararda davacı lehine hükmedilen ihtiyati haciz vekalet ücreti için de davacının talepte bulunabileceğine kanaat getirilmiş olmakla,

davacının bu kısma ilişkin talebinin de dikkate alınması gerektiğine kanaat getirilmiştir.

Her ne kadar bilirkişi raporu ve mahkememizin ihtiyati haciz vekalet ücreti kısmına ilişkin kabulü dikkate alındığında davacının davalı ...k'den 579.075,81 TL talep edebileceği alacak miktarının bu davanın kefalet sözleşmesindeki kefalet üst limiti olan 575.000,00 TL ile sınırlandırılması gerektiği zira kredinin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı yasanın 589. Maddesinde kefilin kefaletinin her halükarda kefalet üst limiti ile sınırlandırılmış olduğu ve sorumluluğun bu üst limit olduğu, buna göre bu kısıtlamanın da dikkate alınması gerektiği bulunan sonuç rakamın bu davanın kefalet miktarı olan 575.000,00 TL ile sınırlı olacak şekilde tamamı tahsil olununcaya kadar takibin devamına karar vermek gerekmiştir.

Davalı ...borcunu bilebilecek durumda olduğundan ve borcun Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklı olması hususu dikkate alınarak müteselsil kefil ...yönünden alacağın likit olduğu ancak hükmedilecek tazminatın da kefalet üst limitini aşamayacağı buna göre de, sınırlandırılmış olan 575.000,00 TL'lik kefalet üst limitinin taktiren %20'si oranında hesaplanan 115.000,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı...'ye verilmesine karar vermek gerekmiştir.

Davacı tarraf banka olup profosyonel tacir olması nedeni ile davalılara karşı takip açarken davalı ... ve ... yönünden aynı zamanda alacağını karşılayacak miktarda ipoteklerinin olduğunu bilmesi gerektiği, nitekim bu hususta takipte yapıldığı ancak rehin açığı belgesi alınmadan aynı alacak için hem ipotekli takip hem de adi takip yoluna gidilemeyeceğinin İİK. 45/1 maddesi uyarınca davacı tarafça bilinmesi gerektiği, buna rağmen, yasanın açık emrine aykırı hareket ederek bu davalılar yönünden adi yolla da takip açmada kötü niyetli olduğunu ve buna göre de, takip değeri üzerinden taktiren %20 oranında hesaplanan 117.606,15 TL kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalılar ... ve ...'a verilmesine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HARÇ BEYANI / YARGILAMA GİDERİ /

39.278,25 TL İ.H 7.135,45 TL ilk masraf 7.101,95 TL P.H / 800,00 TL Bilirkişi ücreti 32.176,30 TL Bakiye harç 174,75 TL Tebligat gideri / 8.110,20 TL