İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/685 K.2021/528

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında alt yüklenici sözleşmesinin imzalandığını, müvekkili tarafından üstlenilen işin davalıya kurumların kesin kabulleri ve ...'nin kabulü alınarak eksiksiz olarak teslim edildiğini, işin tamamlandığını, sözleşme ve yapılan işler karşılığı ödenmesi gereken bedellerin halen ödenmediğini, davalıya noter aracılığıyla ihtarname gönderildiğini,

davalının müvekkili şirket ile aralarında bulunan sözleşme gereği doğmuş borçlara ilişkin faturaları iade etmesi ve ihtarname içeriğinde böyle bir borcun bulunmadığını iddia etmesi neticesinde müvekkilinin borcun davalı tarafından ödeneceğine dair inancını kaybettiğini, bunun üzerine icra takibi başlatıldığını, ancak davalı icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, takibin durmasına sebebiyet verdiğini, bu sebeple davalı hakkında ....

Asliye Ticaret Mahkemesinde itirazın iptali davasının ikame edildiğini, dava neticesinde haklılıklarının kanıtlandığını belirterek davanın kabulüne, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya teşmiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın sözleşme gereği üstlendiği edimini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, davacının müvekkili şirketten herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını, bu nedenle huzurdaki davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, ispat yükünün davacıda olmasına rağmen davacı tarafın dava konusu iddialarını ispat edemediğini, bu durumun davanın reddini gerektiren bir başka sebep olduğunu belirterek davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ek imalat alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.

Mahkememizce 04/05/2017 tarihli celse 4 nolu ara karar ile; "... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak davalı kayıtlarında mali müşavir bir bilirkişi marifetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına," yönelik ara karar verildiği ara karar gereğince alınan talimat ön raporunda özetle; davalı vekili ile defter ve kayıtların incelenmesi için yapılan görüşmede davalı şirket merkezinin İstanbul'a taşındığının belirtilmiş olması sebebiyle gerekli inceleme yapılamadığı rapor düzenlenemediği belirtilmiştir.

Bunun üzerine mahkememizce 16/01/2018 tarihli celsede, iddia, itiraz, sözleşme hükümleri, edimler, yapılan ödemeler denetlenerek ve .... ATM dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporuda değerlendirilerek rapor düzenlenmesi dosyanın elektrik elektronik mühendisi, inşaat mühendisi ve mali müşavir bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdiine yönelik karar verildiği, sunulan 04/10/2018 tarihli raporda özetle; "davacı tarafın üstlendiği edimi tam ve eksiz yerine getirdiği, davacı tarafından sözleşme dışı ek işlerin yapıldığı, yapılan ek işlerin ve miktarlarının tespitinin ancak sözleşme eki fiyatlandırma tablosunun sunulması halinde anlaşılabileceği yönünde görüş bildirilmiştir.

Mahkememiz 31/01/2019 tarihli celsesinde, davacı tarafça sunulan kayıtlar değerlendirilerek ve davalı itirazları incelenerek yerinde inceleme yapılmak suretiyle ek rapor düzenlenmesinin istenmesine, karar verildiği sunulan ek raporda özetle; dosyaya sunulan kabul tutanağına göre davacı yanın üstlendiği sözleşme kapsamındaki işi tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiği, dosya kapsamında bulunan ve davacı firma genel müdürü konumunda olan ... ile davalı şirket çalışanı ... arasında yapılan bazı mail yazışmalarında, ilave işlerin (özel imalatların) yapıldığının anlaşıldığı, yerinde yapılan inceleme neticesinde bahsi geçen bu imalatların miktarının bedelinin tespit edilmesinin mümkün olmadığı tespitlerine yer verilmiştir.

03/10/2019 tarihli celse ara kararı ile.

"Dosyanın yeniden bilirkişi heyetine tevdi ile davacı vekili tarafından itiraz dilekçesi ekinde tekrardan sunulan kayıtlar, fiyatlandırmaya ilişkin listeler incelenerek itirazları da kapsar şekilde ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine, dair karar verildiği sunulan 10/01/2020 tarihli 2. Ek raporda özetle; dosyaya sunulan kabul tutanağına göre davacı yanın üstlendiği sözleşme kapsamındaki işi tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiği, dosya kapsamında bulunan ve davacı firma genel müdürü konumunda olan ... ile davalı şirket çalışanı ... arasında yapılan bazı mail yazışmalarında, ilave işlerin (özel imalatların) yapıldığının anlaşıldığı,

yerinde yapılan inceleme neticesinde bahsi geçen bu imalatların miktarının bedelinin tespit edilmesinin mümkün olmadığı, mahkemece kabul görülmesi halinde ilave iş kapsamındaki imalatlara ilişkin olduğu düşünülen ve bu manada düzenlenen ve fotokopi olarak dosyaya sunulan KDV dahil fatura tutarları toplamı olan 82.249,28 TL'ye dosyaya sundukları hesap tablosunda olduğu gibi %10 kar marjı olan 8.224,93 TL'nin ilavesi ile bulunan 90.474,21 TL'nin ilave iş tutarı olabileceği" yönünde görüş bildirilmiştir.

Mahkememizce alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli bulunmaması sebebiyle 08/07/2020 tarihli ara karar ile; iddia, savunma, sunulan deliller, taraflar arasında imzalanan alt yüklenici sözleşmeleri, taraflar arasındaki e-mail yazışmaları, davacı edimleri, davalı tarafça yapılan ödemeler, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

Esas sayılı dosyası, bu dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ve CD, dosyamız kapsamında alınan kök ve ek rapor, hakediş dosyası incelenerek, davacının sözleşme kapsamında olan işleri ve sözleşme kapsamında olmayan ek işleri eksiksiz olarak tamamladığı ve teslim ettiği iddiası, davalının sözleşme konusu işlerin tam ve eksiksiz olarak teslim edilmediği, davacının ek iş olarak tabir ettiği işlerin sözleşme kapsamında olan ve ek ödeme gerektirmeyen işlerden olduğu yönündeki savunmaları sözleşme hükümleri kapsamında denetlenerek,

davacının talebine konu 107.055,97 TL bedelli ve 59.639,08 TL bedelli faturalardaki işlerin sözleşme kapsamında olup olmadığı, davacı tarafça yapılıp yapılmadığı tespit edilerek, sözleşme kapsamında olmayan ve protokol düzenlenmeyen ancak davacı tarafça yapıldığı tespit edilen işlerin olması halinde vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca, yapıldığı yılın mahalli serbest piyasa rayiciyle hesaplaması yapılarak belirlenmesi suretiyle detaylı, gerekçeli, denetime elverişli rapor tanzim edilmesi için üç inşaat mühendisi bir sözleşme bilirkişisinden oluşan bilirkişi heyetine dosyanın tevdiine karar verildiği,

ara karar gereğince sunulan 03/06/2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle;

Teknik Bakımdan,

Davacı ile davalı şirket arasında eylül 2011 tarihinde iki güzergah için sözleşme imzalanmıştır. Birim fiyat geçerlidir.

...-... güzergahında 36.819 metre fiber optik hat tesisi işinin yapımı için ... numaralı Alt Yüklenici Sözleşmesi

...–... güzergahında 44.780 metre fiber optik hat tesisi işinin yapımı için ise ... numaralı Alt Yüklenici Sözleşmesi imzalanmıştır.

Talep edilen ek imalatlar

... ...- ... bölgesi için düzenlenen KDV dahil 59.639,08 TL 15/nisan/2013 tarihli fatura

... ... ... Güzergahı için düzenlenen KDV dahil 107.055,97-TL 15/nisan/2013 tarihli fatura

İşin asıl kısmının dosyadaki kabul tutanağına göre bitirildiği, sözleşme dışı ... ... tarafından istenen değişiklik nedeniyle ve işveren tarafından istenen ek imalatların yapıldığı, ancak tüm ek imalatların yapılması ile ilgili taraflar arasında ek işlerin yapılmasını içeren yazılı bir protokol veya resmi yazışmaya dair belgenin bulunmadığı ve/veya eki niteliğinde gerekçe raporu, ek keşif veya keşif artış veya eksilişi, metraj, yeni birim fiyat tarifi, yeni birim fiyat analizi ve tutanaklarının dosyada olmadığı, yapılan ek işler için taraflar arasında mail ortamında yazışmalar olduğu, ancak bir mutabakat sağlandığına dair bir ifade bulunmadığı tespit edilmiştir.

Davacı vekilinin 12/07/2019 tarihli “19/06/2019 düzenleme tarihli Bilirkişi Raporuna karşı beyan ve itirazlarımızın sunulmasıdır.” konulu dilekçesinde özetle; Özel İmalat Listesi başlığı altında; 2” Galvaniz, El kazısı, 2 metre kazılan yer, 1,5 metre kazılan yer başlıkları altında açıklanan ve devamında ... ile ...-... için ayrı ayrı tablo hazırlanmış olup, tablolarda; ilave olarak yapıldığı beyan edilen işlere ait Metraj ve Birim Fiyatlar ile Toplam Tutarlar belirtilmiş olduğu görülmüştür.

Yapılan işlere ait olarak; metrajların ve birim fiyatların Davacı Yüklenici ile Davalı İşveren arasında mutabakat ile düzenlenmemiş olduğu tüm dosya kapsamında anlaşılmış olup, dosya içerisindeki evraklar dâhilinde, yapılan ek imalatlar hakkında Metraj ve Birim Fiyat hususunda herhangi bir kanaate varılması mümkün değildir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın iki adet alt yüklenicilik sözleşmesinden doğduğu, alt yüklenicilik sözleşmelerinin varlığı ve geçerliği konusunda bir tartışma bulunmadığı,

Talep konusunun ek iş bedellerine ilişkin olduğu,

Davacının talebini oluşturan 107.055,97 TL ve 59.639,08 TL bedelli fatura kapsamındaki işlerin sözleşme kapsamındaki işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği,

Eser sözleşmesine özgü ek imalat bedelinin talep edildiği uyuşmazlıklarda kural olarak sözleşme kapsamında olmayan işlerin yapıldığı ve iş sahibi tarafından kullanıldığı (iş sahibi yararına olduğu) durumlarda, eser sözleşmesinde belirlenen fiyatlarla değil; vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca ek işlerin yapıldığı yıla ait mahalli serbest piyasa rayici üzerinden hesaplama yapılması gerekmekte ise de teknik bakımdan yapılan incelemede ek imalatlar bakımından metraj ve birim fiyat hususunda herhangi bir kanaate varılamadığı belirtilmiş olduğundan davacı alt yüklenicinin alacak hakkının var olup olmadığı belirlenememiştir. " şeklinde tespit ve görüşlerin bildirildiği anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

TBK'nun 470. maddesinde; "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

TBK'nun 474/1. maddesinde;" İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.

TBK'nun 475. maddesinde;" Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:

1.Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.

2.Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.

3.Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme."

TBK'nun 477. maddesinde;"Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.

İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.

Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.

TBK'nun 479. maddesinde;" İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur.

Eserin parça parça teslim edilmesi kararlaştırılmış ve bedel parçalara göre belirlenmişse, her parçanın bedeli onun teslimi anında muaccel olur."

6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.

TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.

TBK'nun 480. maddesinde;"Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar,taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici,hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.

TBK'nun 481. maddesinde;"Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir." hükümleri düzenlenmiştir.

Somut olayda; davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Taraflar arasında 2011 yılında iki adet alt yüklenici sözleşmesi akdedildiği her ne kadar dosyaya sunulan sözleşmelerin taraflarca imza altına alınmadığı anlaşılmış ise de sözleşmelerin akdedildiğinin davalı tarafın da kabulünde olması sebebiyle sözleşmenin varlığı ve içeriği hususunda ihtilaf olmadığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında akdedilen sözleşmeler incelendiğinde; birinin ... -... güzergahında 36.819 metre fiber optik hat tesisi işinin yapımı için "... numaralı, diğerinin ise, ... güzergahında 44.780 metre fiber optik hat tesisi işinin yapımı için ...

Numaralı alt yüklenici sözleşmeleri olduğu, 14/05/2012 tarihli kabul tutanağında imalatların davacı tarafça eksiksiz tamamlandığının tespit edildiğinin belirtildiği, davacı tarafça söz konusu iş için sözleşme dışında ek imalatlar yapıldığı gerekçesi ile alacak istemi ile işbu davanın açıldığı, söz konusu alacak istemi bakımından vekaletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılabilmesi açısından dosyanın incelenmesi neticesinde; yapılan ek imalatların ayrı bir protokole bağlanmadığı, ek imalatlara ilişkin bu ek imalatların neler olduğu,

birim fiyatları hususunda dosya kapsamında herhangi bir mutabakat, ek keşif belgesi vb herhangi bir belge bulunmadığı bu çerçevede yapılan ek imalatların neler olduğu bunların miktar ve bedelinin tespitinin mümkün olmadığına dair dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları ve özellikle denetime elverişli bulunan 03/06/2021 tarihli son bilirkişi heyet raporu da gözetilerek talebe konu ek imalat alacağı yönünden gerekli ispat külfetinin davacı tarafça yerine getirilmediği anlaşılmış olup bu kapsamda davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...