İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/734 K.2019/393

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ...

Otel adlı işletmesi 2634 sayılı Turizm Teşvik Kanunu kapsamında turizm işletme belgesine haiz bir işletme olduğunu, tesis elektrik tüketimleri yönünden davalı şirketin halen... nolu abonesi olduğunu, halen yürürlükte olan kanunun 16. Maddesinde "turizm belgeli yatırım ve işletmeler elektrik, gaz ve su ücretlerini o bölgede snaayi ve meskenlere uygulanan tarifelerden en düşüğü üzerinden öderler" hükmünün yer aldığını,

yasanın bu emredici hükmüne zaman zaman uymaktan imtina eden elektrik dağıtım kurumlarına ve sular idarelerine karşı turizm belgeli tesislerin açmış oldukları davaların lehlerine neticelendiğini belirterek davanın kabulü ile takibe yapılan itirazın iptaline, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, taraflarına tebliğ edilen tebliğ zarfında yalnızca dava dilekçesinin yer aldığını, eklerin taraflarına tebliğ edilmediğini, davanın esastan reddinin gerektiğini, 4736 sayılı yasa ile Bakanlar Kurulu'na tanınan yetki üzerine 2002/4100 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile indirimli tarifeden yararlanan kişi ve kuruluşların belirlendiği,

233 sayılı KHK'nın 35. Maddesine göre de "teşebbüs, müessese, bağlı ortaklıklar ile işletmelerde üretilen mal ve hizmet fiyatlarını tespitte serbest olduğu ve fiyatların gerektiğinde Bakanlar Kurulunca tespit edilebileceği, görevden doğan zararların da hazinece karşılanacağı" hüküm altına alındığı, ancak 02/04/2004 ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile ...ve Bağlı Ortaklıkları özelleştirme kapsam ve programına alınarak 4046 sayılı özelleştirme yasasına gabi bir şirket haline getirilerek 2002/4100 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının mesnet aldığı 233 sayılı KHK kapsamı dışında bırakıldığını, bu nedenle de ...

Müsteşarlığının 14/05/2004 tarihli yazısı ile 02/04/2004 tarihinden sonraki görev zararlarının Hazine Müsteşarlığı bütçesinden karşılanma olasılığının kalmadığının bildirildiğini, hal böyle olunca ...Yönetim Kurulunca 28/07/2004 tarih ve 25-597 sayılı kararı ile ve ...

Müsteşarlığının 14/05/2004 tarih ve 28727 sayılı yazıları da dikkate alınarak Turizm belgeli abonelere uygulanan indirimli tarife uygulamalarının müvekkili şirketin özelleştirme kapsamına alındığı 02/04/2004 tarihinden sonra uygulanmaması ve ait oldukları abone grubu tarifesinin uygulanması hususlarında karar alındığını belirterek davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.

Dava, turizm teşvik belgeli tesisin 14/05/2007-16/07/2009 tarihleri arasında kullandığı elektriğin bedelinin 2634 sayılı Turizm Teşvik Kanununun 16.maddesine göre aykırı şekilde ticarethane tarifesi üzerinden ücretlendirilmesi nedeniyle yapılan fazla ödemenin tahsili için başlatılan icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 87.093,17 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas, ... Karar sayılı dosyasının yapılan incelemesinde; davacı tarafından, turizm işletme belgeli ...

Otel adlı işletmesinin 31/12/2004-16/07/2009 dönem elektrik faturalarının 2634 sayılı turizmi teşvik kanununa aykırı olarak sanayi tarifesi yerine ticarethane tarifesinden tahakkuk ve tahsil edilmesi sebebiyle menfi tespit ve fazladan tahsil edilen bedellerden 5.000,00 TL'sinin tahsili istemine ilişkin olduğu, Mahkemece yapılan yargılama neticesinde davanın kabulü ile 1,71-TL'ye 29/01/2007 tarihinden, 1.427,21-TL'ye 22/02/2007 tarihinden, 1.444,68-TL'ye 23/03/2007 tarihinden, 1.258,87-TL'ye 24/04/2007 tarihinden, 867,53-TL'ye 24/05/2007 tarihinden itibaren değişebilir oranlarda avans faizi işletilerek davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verildiği, kararın temyiz edilmesi sonucu Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkanlığının 25/04/2018 tarih, 2016/16275 Esas, 2018/4489 Karar sayılı ve karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere verdiği onama kararı ile 25/04/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporunda, davacıdan toplam 44.116,31 TL fazladan tahsilat yapıldığı tespit edilmiş ancak dava değerinin 5.000,00 TL olması sebebiyle Mahkemece taleple bağlı kalınarak karar verilmiş olup, davacı vekilinin fazladan tahsil edilen bakiye 39.116,31 TL fatura bedelleri yönünden ise tahsil edildikleri tarihten itibaren hesaplanan faizi ile Mahkememiz dosyasına konu icra takibini başlattığı belirlenmiştir.

Mahkememiz dosyası kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve tanzim olunan raporda; davacının Turizm Teşvik Belgesi olması sebebiyle faturaların en düşük tarifeden tahsil edilmesi gerekirken ticarethane tarifesinden tahsil edildiği, bu nedenle davacıdan.

12/06/2007 tarihli fatura nedeniyle 2.840,44 TL, 11/07/2007 tarihli fatura nedeniyle 3.828,02 TL, 13/08/2007 tarihli fatura nedeniyle 3.376,81 TL, 11/09/2007 tarihli fatura nedeniyle 2.207,88 TL, 10/10/2007 tarihli fatura nedeniyle 3.171,77 TL, 13/11/2007 tarihli fatura nedeniyle 3.745,93 TL, 24/01/2008 tarihli fatura nedeniyle 2.344,53 TL, 22/02/2008 tarihli fatura nedeniyle 2.300,01 TL, 24/03/2008 tarihli fatura nedeniyle 2.284,75 TL, 21/04/2008 tarihli fatura nedeniyle 1.817,79 TL, 28/05/2008 tarihli fatura nedeniyle 1.266,77 TL, 19/06/2008 tarihli fatura nedeniyle 1.569,11 TL, 11/08/2008 tarihli fatura nedeniyle 4.168,83 TL,

21/08/2008 tarihli fatura nedeniyle 1.583,84 TL, 18/09/2008 tarihli fatura nedeniyle 3.015,76 TL, 20/10/2008 tarihli fatura nedeniyle 2.002,99 TL, 17/11/2008 tarihli fatura nedeniyle 976,46 TL, 15/12/2008 tarihli fatura nedeniyle 1.084,88 TL, 19/01/2009 tarihli fatura nedeniyle 1.366,04 TL, 16/02/2009 tarihli fatura nedeniyle 1.097,95 TL, 19/03/2009 tarihli fatura nedeniyle 1.384,37 TL, 17/04/2009 tarihli fatura nedeniyle 1.124,79 TL, 18/05/2009 tarihli fatura nedeniyle 801,16 TL, 18/06/2009 tarihli fatura nedeniyle 848,04 TL,

20/07/2009 tarihli fatura nedeniyle 1.780,21 TL olmak üzere toplam 51.990,11 TL fazladan tahsilat yapıldığının belirtilmiştir. Alınan ek raporda ise yapılan hesaplamanın doğru olduğu yönünde rapor sunulmuştur.

Davacı vekili tarafından 01/10/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda hesaplanan bedeller dahilinde fazla tahsil edilen 51.990,11 TL asıl alacak için her bir faturaya ilişkin olarak ödeme tarihlerinden itibaren avans faizi oranında işlemiş faizi ve dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizinin borçludan istirdadına ve tahsiline yönelik açılan icra takibindeki itirazın iptali ile takibin devamına, likit olan alacağa haksız yapılan itiraz nedeniyle İİK 67/2 ye göre %20 den aşağıya olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi talep edilmiş,

davacı vekili tarafından 24/04/2019 tarihli açıklama dilekçesinde icra takip tutarı üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına, ıslahla beraber hesaplanmış olan fazla tutar üzerinden ise alacak davası olarak davanın kabulüne karar verilmesinin talep edildiği anlaşılmıştır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2015/35604 Esas, 2019/7101 Karar sayılı ve 28/03/2019 tarihli; "...Öncelikle itirazın iptali davası yukarıda açıklandığı şekilde yıllık izin ücreti talebini içermeden kısmi iptal şeklinde açılmıştır. Bu nedenle hükümde itirazın iptali davasına konu edilmeyen yıllık izin ücreti alacağı açısından da takibin devamına karar verilmesi hatalıdır.

Dairemiz uygulaması ve Yargıtay’ın genel uygulamaların da itirazın iptali davası dışında kalan miktarlara yönelik olarak tahsil talepli alacak davası açılması mümkün olup, ayrı bir dava açılıp birleştirme yapılabileceği gibi somut davada yapıldığı üzere ıslah ile de talepte bulunulması mümkündür.

Mahkemece, ıslah dilekçesi değerlendirilmeden ve dilekçede ıslah ile arttırılan 456,81 TL kıdem tazminatı, 0,28 TL ihbar tazminatı ve 537,47 TL yıllık izin ücreti alacağı açısından tahsil hükmü kurulmasının düşünülmemesi hatalıdır..." ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2015/36034 Esas, 2019/6945 Karar sayılı ve 27/03/2019 tarihli; "...İtirazın iptali davasında dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması mümkün olup, arttırılan kısım yönünden tahsil davası olarak hüküm kurulmalıdır.

Davaya konu miktarın ıslah yoluyla arttırılması itirazın iptali davasının niteliğini değiştirmez ve tamamını tahsil davasına dönüştürmez..." şeklindeki ilamları da dikkate alındığında; itirazın iptali davasında dava konusu miktarın ıslah yoluyla arttırılmasının mümkün olduğu kanaatine varılmış olmakla, davacının itirazın iptalini talep ettiği bedel dışında ıslahla artırılan kısım yönünden talebinin tahsil yönünde olduğu açıklaması da dikkate alınarak ıslah edilen kısım yönünden bu açıdan değerlendirme yapılmıştır.

2634 Sayılı Turizmi Teşvik Kanununun 16. maddesi "Turizm belgeli yatırım ve işletmeler elektrik, gaz ve su ücretlerini o bölgedeki sanayi ve meskenlere uygulanan tarifelerden en düşüğü üzerinden öderler." hükmünü içermektedir.

4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1. maddesinde, "Genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar, özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar,

24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tabi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tabi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticari indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.

Belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, toplu taşım hizmetlerinde malul, yaşlı, öğrenci ve basın kimlik kartı sahiplerine indirim uygulamaya yetkilidirler.

24/02/1968 tarihli ve 1005 sayılı İstiklal Madalyası Verilmiş Bulunanlara Vatani Hizmet Tertibinden Şeref Aylığı Bağlanması Hakkında Kanun, 03/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ve 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ücretsiz veya indirimli tarife uygulanması ile ilgili hükümleri saklıdır. Bakanlar Kurulu birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi veya kurumları tespit etmeye yetkilidir.

Bu Kanunun yayımı tarihinden önce üçüncü fıkrada belirtilen kanunlar dışında; kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, genelge ve benzeri düzenleyici işlemler ile diğer idari işlemlerle tesis edilmiş bulunan ücretsiz veya indirimli tarife uygulamalarına 31/12/2001 tarihinden itibaren son verilir." şeklinde düzenleme yapılarak 31/12/2001 tarihinden itibaren Kanunda sayılan istisnalar dışında indirimli tarife uygulamalarına son verilmiş ve muafiyetler konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilmiştir.

Bunun üzerine, Bakanlar Kurulunun 23/05/2002 gün ve 24763 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 12/04/2002 gün ve 2002/4100 sayılı Kararı ile indirimli tarifeden yararlanacak kişi ve kurumlar düzenlenmiş, adı geçen kararının 2. maddesinin (b) bendinde 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 16. maddesi uyarınca turizm belgeli yatırım ve işletmelerin de indirimli tarifeden yararlanacağı kararlaştırılmıştır.

Turizm Teşvik Kanunu'nun 16.maddesi yürürlükte olmakla birlikte, Bakanlar Kurulu'nun 24/05/2010 tarihli Turizm Belgeli Yatırım ve İşletmelere Elektrik Enerjisi Desteği Hakkında Kararı 29/06/2010 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu kararda Kültür ve Turizm Bakanlığından "Turizm Yatırım Belgesi" veya "Turizm İşletme Belgesi" almış yatırım ve işletmelerin tükettikleri elektrik enerjisi bedellerinin bir kısmının bütçeden karşılanmasının usul ve esasları düzenlenmiştir. Kararın 16/07/2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği bu kararın 8. maddesinde öngörülmüştür.

Davacının talebinin ise Bakanlar Kurulu'nun 24/05/2010 tarihli kararının geçerli olacağı 16/07/2009 tarihinden önceki 12/06/2007-16/07/2009 tarihleri arasındaki enerji bedellerine ilişkin olduğu belirlenmiş olmakla Turizm Teşvik Kanunu'nun 16. maddesine aykırı olarak yüksek tarifeden tahsil olunan ve bilirkişiler hesaplanan asıl alacak miktarları ile Mahkememizce faturaların ödeme tarihlerinden itibaren hesap edilen işlemiş faizleri yönünden, davalının İstanbul ...

İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.

Yine yukarıda yapılan açıklamalar gereğince davacının ıslah dilekçesi ile talep ettiği bakiye bedel yönünden talebinin tahsile ilişkin olduğu ve emsal gösterilen Yargıtay ilamları gereğince talebinin yerinde olduğu kanaatine varıldığından ve usul ekonomisi gereğince bu bedeller yönünden ise yine faturaların ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

BU EVRAK 5070 SAYILI KANUN GEREĞİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞTIR