İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/693 K.2019/1200

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili bankanın...şubesi tarafından dava dışı borçlu ...Şti'ne kredi kullandırıldığını, davalı ...'ın ise iş bu genel kredi ve kredi çerçeve sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kredi borcunun muaccel olduğunu, hesabın kat edilerek borçlulara ...Noterliği'nin 22.01.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi ve hesap ekstresi gönderilerek 1.708.433,76 TL nakit, 153.580,00 TL gayrinakit borcun ödenmesi ihtarında bulunulduğunu, ihtara rağmen borcun ödenmediğini, bu nedenle borçlu hakkında İstanbul...

İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyası ile icra takibine başlanıldığını, davalı borçlunun şirkete olan ortaklığının son bulmuş olması nedeniyle takibe itiraz etmiş olduğunu, davalı borçlunun bu itirazlarının kötü niyetli olduğunu, açıklanan nedenlerle;müvekkili banka alacağının tahsilini teminen İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davanın HMK'daki yetki hükümlerine göre yetkisiz mahkemede açıldığını, icra takibinde icra dairesinin yetkisine itiraz edilmemiş olmasının o yerdeki mahkemeyi yetkili hale getiremeyeceğini, huzurdaki davanın Kdz. Ereğli Asliye Ticaret Mahkemelerinde açılması gerektiğini, ayrıca yetkili icra müdürlüğünün de Kdz.

Ereğli İcra Müdürlükleri olduğunu, esasa ilişkin olarak; borçlu şirketin ortaklığından 2014 tarihi itibariyle ayrılmış bulunduğunu, şirket ortaklığından ayrılma hususunu bankaya da aynı tarihte bildirdiğini, buna rağmen 2017 yılında bankadan ihtarname gönderildiğini, ancak ortaklıktan ayrılış tarihi itibariyle şirketin bankaya borcunun bulunmadığını, davacının talep ettiği %20 inkar tazminatının da hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, alacağın likit olmadığını ve yargılamayı gerektireceğini, açıklanan nedenlerle; dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesine,

davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise davanın esastan reddine, dava değerinin %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.

Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın yerinde olup olmadığı, davacının davalıdan alacağı olup olmadığı, varsa ferileri ile birlikte miktarı, mahkemenin yetkili olup olmadığı, alacağın likit olup olmadığı, davacının kötü niyetli olup olmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.

Dosyamıza getirtilen İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 1.282.772,71-TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Davalı tarafın mahkememiz yetkisine itirazının sözleşmenin 5.2 maddesi ve HMK 17.maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

Tarafların iddia-savunma, tüm dosya kapsamı doğrultusunda davacının davalıdan var ise takip ve dava tarihi itibariyle alacağının belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Bilirkişi 18/10/2019 tarihli raporunda;

Davacı bankanın, Takip Tarihi 02.04t2018 itibarıyle

Davacı Bankanın, davalı müşterek borçlu müteselsil ...'dan, 1.200.000,00,-TL asıl alacak (Kefalet limiti), 84.500,00,-TL temerrüt faizı, faizin %5'i 4.225,00,-TL BSMV olmak Üzere toplam 1.288.725,00,-TL alacağı bulunduğu,

Davacı Bankanın tespitlerimiz altında talep ettiği toplam 1,282,772,71,-TL tutarındaki alacak talebi ile bağlı olduğu,

Davacı Bankanın, 1.200.000,00,-TL matrah üzerinden, Takip Tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar %39 nispetinde bir faiz ile bunun % 5 i gider vergisi ile birlikte tahsilinin istenebileceği, hususlarında görüş ve kanaatini bildirmiştir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, icra takip dosyası, taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesi, alınan detaylı, gerekçeli ve dosya kapsamı ile uyumlu olması nedeniyle itibar edilen bilirkişi raporu uyarınca davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı, daha önce ortağı bulunduğu dava dışı ...Şti'nin davacı ile yapmış olduğu genel kredi sözleşmesine 818 sayılı B.K'nun yürürlükte olduğu dönemde 22.12.2010 tarihinde müşterek borçlu müteselsil kefil olmuş olupgenel kredi sözleşmesinde herhangi bir süre öngörülmediği, bu nedenle de davalı tarafın ortaklıktan ayrılsa bile kefaletinin usulüne uygun ve devam ettiğine kanaat getirilmiş ve savunmalarına itibar edilmemiştir.

Bilirkişi tarafından usulüne uygun yapılan hesaplamada davacının davalıdan 1.200.000,00 TL asıl, 84.500,00 TL temerrüt faizi ve 4.225,00 TL faizin BSMV'si olmak üzere toplam 1.288.725,00 TL alacaklı bulunduğu ancak davacı bankanın 1.282.772,71 TL talepte bulunduğu ve talebi ile bağlı olduğu belirtilmiş olup, bilirkişinin borç ve işlemiş faiz ile BSMV konusundaki tespiti yerinde ise de davalının kefaletinin 818 sayılı B.K.

Hükümleri yürürlükteyken yapılmış olduğu ve buna göre de 818 sayılı B.K'nun 490.maddesindeki "Kefil borcun aslı ile beraber borçlunun kusur veya temerrütünün kanuni neticelerinden mesuldür." şeklindeki hüküm uyarınca mesuliyeti bulunmasına rağmen bilahare yürürlüğe giren 6098 sayılı B.K'nun 589.maddesindeki "Kefil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur.

Aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa kefil, belirtilen azami miktarla sorumlu olmakla aşağıdakilerden sorumludur: 1-Asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrütünün yasal sonuçları, 2-Alacaklının, kefile, onun borcu ödeyerek yapılmalarını önleyebileceği uygun bir zaman önce bildirilmesi koşuluyla borçluya karşı yönelttiği takip ve dava masrafları ile gerektiğinde rehinlerin kefile teslimine ve rehin haklarının devrinin sebep olduğu masraflar.

3-İşlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdi faize ve gerektiğinde tahvil karşılığında ödünç verilen ana paranın işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait faizleri..." şeklindeki hüküm ile Türk Borçlar Kanunu Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki 6101 sayılı kanunun 1.maddesindeki "Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıkları ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükteyken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.

Ancak, Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir." düzenleme uyarınca 818 sayılı yasada 6098 sayılı yasa ile getirilen 589.maddesinin karşılığı olmamasına rağmen 589.maddenin dava konusu davalı yönünden uygulanıp uygulanmayacağının da değerlendirilmesi gerekmiş olup,

yapılan değerlendirmede yasanın açık hükmü uyarınca infazın ve temerrüt hususunun 6098 sayılı yasanın yürürlüğünden sonra olması nedeniyle 818 sayılı yasa döneminde düzenlenmiş olan davalının kefalet ilişkisine 6098 sayılı yasanın 589.maddesinin de uygulanması gerektiğine ve buna göre de davalı tarafın tahsilde tekerrür olmamak şartıyla her halukarda kendi kefalet limiti olan 1.200.000,00 TL'yi geçmemek şartıyla takip konusu alacak ve ferilerinden sorumlu olduğuna kanaat getirilmiş,

bu nedenle de bilirkişi tarafından yapılan hesaplamadaki kefalet limitini aşan temerrüt kısmı dikkate alınmaksızın 1.200.000,00 TL asıl ve bu asıl alacağa yıllık %39 oranında faiz yürütülmek suretiyle ve yine bu faiz yürütüldüğünde dahi her halükarda davalının kefalet miktarının 1.200.000,00 TL'yi geçmeyecek şekilde sorumlu olduğuna, bu nedenle de davacının davasının kısmen kabulü gerektiğine kanaat getirilmiştir.

Kabul edilen dava değeri üzerinden, alacağın banka kredi sözleşmesinden kaynaklı ve likit olduğu kabul edilerek, davalı tarafın kabul edilen kısım yönünden takdiren %20 oranında hesaplanan 240.000,00 TL inkar tazminatının da davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HARÇ BEYANI / YARGILAMA GİDERİ /

81.972,00 TL İ.H 13.152,83 TL İlk masraf 21.906,56 TL P.H / 700,00 TL Bilirkişi ücreti 60.065,44 TL Bakiye harç 81,70 TL Tebligat gideri/ 13.934,53 TL