İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/31 K.2021/430

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının ... ... A.Ş ... Şubesi tarafından genel ... sözleşmesine istinaden kullandırılan 27/11/1997 tarihli 7.362,31 TL'lik krediden kaynaklanan alacaklarına karşılık .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, takibe kanuni süresi içerisinde borca itiraz etmesi sonucunda takibin durduğunu, bu borcu kabul etmediğini belirterek davanın kabulüne, mahkeme masraflarının karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 5411 sayılı yasa gereği fon alacaklarında zamanaşımı süresinin 20 yıl olduğunu, müvekkili şirketin alacaklarının da fon alacağı olması sebebiyle davacı tarafın alacağın zamanaşımına uğradığı iddialarının yersiz olduğunu, davacının borcunun ... .... Tic. Ltd. Şti.'nin genel ... sözleşmesine istinaden kullandığı ... borcuna müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile kefaletinden kaynaklandığını, bu sebeple davacı tarafın müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı nedeniyle takibe konu borcun tamamından sorumlu olduğunu belirterek davanın reddine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında takibe konulan alacak bakımından menfi tespit istemine ilişkindir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.

.... İcra Hukuk Mahkemesi dosyasının yapılan incelemesinde; davacının borçlu olmadığı iddiası ile haciz ve yakalamaların kaldırılması talebinde bulunduğu, Mahkemenin ... Esas, .... Karar sayılı ilamı ile şikayetin ve borca itirazın reddine karar verildiği, kararın temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2015/27963 Esas, 2016/4654 Karar sayılı ilamı ile bozulduğu ve .... İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile davanın kabulüne karar verildiği belirlenmiştir.

Davacının, Mahkememize sunmuş olduğu 20/04/2017 ve 12/06/2017 tarihli dilekçeleri ile İcra Hukuk Mahkemesince verilen karar gereğince davanın konusuz kaldığını beyan ettiği, yine davalı vekilinin 05/05/2017 tarihli dilekçesi ile davanın konusuz kaldığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde 31/05/2017 tarih, ... Esas, ... karar sayılı kararı ile; iddia, itiraz, takip dosyası, icra mahkemesi kararı, taraf beyanları birlikte değerlendirildiğinde; davacının haciz ve yakalamaların kaldırılması istemi ile iş bu davayı açtığı, .... İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas, ...

Karar sayılı ilamı ile icra müdürlüğünce takip dosyasında verilen kararın kaldırılmasına karar verildiği, her iki tarafın sunmuş oldukları dilekçeler ve beyanları ile davanın konusuz kaldığını beyan ettikleri anlaşılmakla esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline şeklinde karar verildiği, mahkememiz kararının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin 28/12/2018 tarih, 2017/6020 esas, 2018/2771 karar sayılı ilamı ile; "davacının usule yönelik istinaf istemi öncelikli olarak incelenmiş; mahkemenin davacı ile davalı vekilinin katıldığı 20/04/2017 tarihli duruşmada, ....

İcra Hukuk Mahkemesine yazılan müzekkerenin tekidine ve dosya örneğinin UYAP üzerinden gönderilmesinin istenilmesine karar verdiği, duruşmayı 12/06/2017 tarihine ertelediği, ancak duruşma gününü beklemeden ve tarafları çağrı kağıdı çıkararak duruşma açmadan dosyayı celse arasında resen ele alarak 31/05/2017 tarihinde "davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına" karar verdiği,

davacının duruşma günü mahkemeye gittiğinde dosyanın karara çıktığını öğrendiği anlaşılmakla davacının istinaf isteminin haklı olduğuna, mahkemenin duruşma gününü beklemeden tarafların yokluğunda dosya üzerinde karar vermesinin HMK 27. Madde de düzenlenen hukuki dinlenilme hakkının ihlali niteliğinde olduğu, usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiği kanaatiyle davacının istinaf talebinin kabulü gerekmiştir. Kabule göre de, .... İcra Hukuk Mahkemesinin 22/12/2016 tarihli ...

Esas ...

Karar sayılı kararıyla, icra takibinin ya da ödeme emrinin iptaline karar vermediği, icra müdürlüğünün 02/03/2015 tarihli "araç, taşınmaz, banka hesaplarına haciz konulmasına" yönelik icra işleminin iptaline karar verdiği göz önüne alındığında, davanın konusuz kalmadığı, davacının yargılamaya devam edilmesinde hukuki yararının bulunduğu anlaşıldığından davanın konusuz kalmasından söz edilemeyeceği, hal böyle iken yargılamaya devamla yapılacak yargılama ve toplanan ve toplanacak deliller çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yukarıda açıklandığı şekilde karar verilmeside yerinde olmadığından, mahkeme kararının kaldırılarak,

yargılamaya devam edilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine" şeklinde kaldırıldığı dosyanın mahkememize gönderilmesi üzerine iş bu esasa kaydedilerek yeniden yapılan yargılama ile. 20/06/2019 tarihli celse 2 nolu ara karar ile.

"Davacı tarafça beyanlar sunulduktan sonra ve celse arası talep halinde dosyanın tarafların iddia ve itirazları, takip dosyası, sözleşme hükümleri, davacı tarafça yapıldığı iddia edilen ödemeler ile davacının menfi tespit talebi yönünden rapor düzenlenmesi için dosyanın bankacı bilirkişiye tevdine ilişkin karar verildiği sunulan 06/09/2019 tarihli raporda özetle. "1-Alacağını temlik eden ... (mülga ... A Ş) ile dava dışı ... Jehtarı ... Tic. Ltd. Ş ti arasında Genel ...

Sözleşmesi akdedildiği, davacı kefilinde işbu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin geri ödenmemiş olması nedeniyle, davacı/kefil hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiği,

2-Kefalet Limiti ve Davacı Kefilin Sorumluluğu: Davacı kefilin sözleşmede gösterilen kefalet limitlerinin 10.000,00 YTL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan nakdi ... asıl borç tutarı 1.846,53 YTL'sının kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla davacı kefilin hesaplanan borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının düşünülebileceği, (Lütfen bkz: TBK 589 m. mülga B.K 490.m'sinin sayın yargı makamınca değerlendirilebilineceği) 3-Davacı/kefilin takip tarihi itibariyle borcu Asıl alacak (anapara): 1.846,53 İşlemiş faiz....: 16.946.45

TOPLAM BORÇ....

18.792,98 YTL'dır.

4-Sayın mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya İlişkin 79.604.11 YTL (98.397.09- 18.792.98 =) reddi durumunda. Takip tarihi itibariyle 1.846,53 YTL anapara tutarı tamamen ödeninceye kadar yıllık %27,50 oranında işleyecek yasal temerrüt faizi ile birlikte davacı/kefilden istenebileceği,

5-Yukanda yapılan irdeleme ve hesaplamalar sonucunda davacı kefil toplam 18.792,98 ytl davalı şirkete borçlu olduğu, sonuç ve kanaatine bildirildiği anlaşılmıştır.

Mahkememiz 28/01/2020 tarihli celse 1 nolu ara karar ile; "Davacı tarafça rapora karşı sunulan itirazların ibraz edilen kayıtların incelenmesi ve ek rapor düzenlenmesi için dosyanın bankacı bilirkişiye tevdiine, bilirkişi tarafından banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapılmasına, bu yönde bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmesine" şeklinde karar verildiği, sunulan 17/07/2020 tarihli ek raporda özetle; "1)Kök raporun 9. Sayfası (Ğ) bendi altında tabloda belirtilen 7 adet çekin akıbetlerinin tek tek davalı yanca açıklığa kavuşturulması ve bu yönde gerekli bilgi ve belgelerin celbi durumunda,

2)Yukanda (a.2) bendi altında belirtilen 3 adet tahsilatın kaynağının açıklanması ve bu tahsilatların dekontlarının celbi durumunda,

3)Davacının talep ettiği ... no.lu hesapların ayrıntılı, anlaşılır ve denetlemeye elverişli hesap ekstrelerinin de ayrıca celbi halinde, davacı iddia ve beyanlarının değerlendirilebilineceği", sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Davalı tarafın bilirkişi kök raporuna itirazlarının değerlendirilebilmesi için söz konusu ek raporda işaret edilen eksikliklerin giderilmesi için mahkememiz 10/11/2020 tarihli celse 1 nolu ara karar ile. "Bilirkişi ek raporunun sonuç kısmının 1, 2 ve 3 nolu bentlerinde işaret edilen eksiklikler noktasında, bilgi ve belgelerin sunulmasına ilişkin beyanda bulunması için davalı vekiline iki haftalık kesin süre verilmesine,

beyanda bulunulması halinde tarafların rapora karşı beyan ve itirazlarının değerlendirilmesine," şeklinde ara karar kurulmuş ise de davalı vekili tarafından ara karar gereği olarak davalı vekilinin kök rapora itirazlarının değerlendirilebilmesi bakımından bilirkişi ek raporundaki işaret edilen eksikliklerin giderilmemiş olması sebebiyle davalı vekilinin bilirkişi kök raporuna karşı itirazı bu hali ile yerinde görülmeyip mahkememizce rapora itirazın reddine karar verilmiştir.

Bu kapsamda dava dosyası incelendiğinde; uyuşmazlık, dava dışı ...'ye devrolan ... A.Ş. İle yine dava dışı ... .... T.c. Ltd. Şti. Arasında akdedilen 10.000,00 YTL limitli genel ... sözleşmesinden kaynaklanan alacak sebebiyle söz konusu sözleşmey 10.000,00 YTL sorumluluk miktarı ile müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davacı kefilin söz konusu sözleşme gereğince ödenmeyen ... alacağından sorumlu olup olmadığı, sorumluluğunun tespiti halinde ise ne miktarla sorumlu olduğu noktasında toplanmaktadır.

Dava dışı banka ile dava dışı ... lehtarı şirket arasında akdedilen, davacının da müşterek borçlu müteselsil kefil olarak yer aldığı genel ... sözleşmelerinin tarihleri 21/07/1997 ve 20/08/1997'dir. 6098 sayılı TBK nun 01/07/2012 tarihinden yürürlüğe girmiş olması, 6101 sayılı TBK nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 1.maddesi ve sözleşmelerin mülga 818 sayılı BK yürürlükte iken kurulmuş olmasın göre ihtilafa mülga 818 sayılı BK hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Gerek mülga 818 sayılı BK, gerekse 6098 sayılı TBK da kefalet yazılı şekil kuralına bağlanmıştır. Yazılı şekil kuralı kapsamına öncelikle objektif esaslı unsurların girmek zorunda olduğu, şeklin kapsamına giren hususlardan ilkinin borcun bireyselleştirilmesi olduğu, esas borcun ne olduğunun kefalet sözleşmesinde açıkça gösterilmesi gerektiği, gerek öğreti gerekse uygulama ve Yargıtay içtihatlarında benimsenmekte, kefilin hangi borca kefil olduğunun belirli olması ön koşul olarak aranmaktadır. Kefalet sözleşmesinin subjektif esaslı unsuru ise, kefilin iradesinin oluşumunda belirleyici olan hususların kefalet sözleşmesinde yer almasının zorunlu olmasıdır. Bu iki unsurun birlikte bulunmaması halinde geçerli bir kefaletten söz edilemez.

Somut olayımızda davaya konu ... sözleşmesinde kefalet akdinin yazılı olduğu ve sorumlu olunacak muayyen miktarın belirtildiği açık olup, kefalet sorumluluğun yasal şartlarının oluştuğu anlaşılmaktadır. Bu kapsamda davalı fon şirketine temlik edilen asıl alacak ve temlik tarihi olan 12/08/2005 tarihine kadar işlemiş faiz yönünden ancak davalı temlik şirketince alacak talebinde bulunabileceği gözetildiğinde mahkememizce bankacı bilirkişiden alınan 06/09/2019 tarihli bilirkişi kök raporu denetime elverişli bulunmakla; rapor ile davacının borçlu olmadığı tespit edilen toplam 79.604,08 TL yönünden davanın kısmen kabulü ile bu miktar bakımından davacının borçlu olmadığının tespitine fazlaya ilişkin istemin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imza Hakim ... · e-imza