İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/87 K.2020/708

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin cep telefonu satışı yapan bir iş yeri işlettiğini ve ilgili şirketlerden alıp sattığını, müvekkilinin ... marka ... model telefonu ...'e sattığını, söz konusu telefonun ayıplı çıkması nedeniyle ...'in telefonun garanti kapsamında olması sebebiyle değiştirilmesini, bu talep kabul görmez ise şimdilik 1.650,00 TL'nin işlemiş ve işleyecek yasal faizi ile masrafların ödenmesi için Bakırköy Tüketici Mahkemelerinde dava açtığını, ....

Tüketici Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası ile yapılan yargılama neticesinde 04.12.2014 tarihinde dosyada karara çıkıldığını, ancak .... Tüketici Mahkemesi'nde görülen davaya ilişkin müvekkiline tebligat yapılamadığını, müvekkilinin bu davadan daha sonra haberdar olduğunu, ayrıca ....

Tüketici Mahkemesi'nin dosya davacısı, davalı olan ....Ltd.Şti.yönünden davadan feragat ettiğini, tebligat eksikliği nedeniyle müvekkilinin bu feragatten de haberdar olmadığını, ilgili dosya kararının temyiz sınırı altında olduğundan kesin hüküm verildiğini ve kanuni yollara başvurma olanağının da kalmadığını, ....

Tüketici Mahkemesi dosyasında alınan bilirkişi raporunda davaya konu üründe davalı şirket olan ilgili teknik servisin hatasından kaynaklı bir zararın olduğunu, bu nedenle tüketicinin maddi-manevi zararı olduğunun açıkça belirtilerek ....Ltd.Şti'nin kusurlu olduğunun ispatlandığını, raporda müvekkili ...'ün kusurlunun bulunmadığının tespit edilmiş olmasına karşın mahkeme davanın kabulü ile söz konusu zararın haksız olarak müvekkili tarafından karşılanmasına karar verdiğini, müvekkilinin haciz baskısına maruz kaldığını ve 2.356,00 TL'yi ...'e ödediğini, müvekkilinin ....

Tüketici Mahkemesi'nin ... esas, 2014/1230 karar sayılı kararı gereğince söz konusu alacak miktarını ...'e mecburen ödemesi nedeniyle ....Ltd.Şti.'nden tahsili amacıyla 13.05.2015 tarihinde bu alacak miktarının müvekkili lehine takibe konu edildiğini, bu alacağa ilişkin icra takibinin ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosya ile görüldüğünü, davalı tarafa gönderilen ödeme emrine davalı tarafın kötü niyetli olarak itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, açıklanan nedenlerle; davalı itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin dava konusu cep telefonunun üreticisi, ithalatçısı, ihracatçısı yada satıcısı olmadığını, bu nedenle sorumluluğunun bulunmadığını, davanın reddini savunduğu görülmüştür.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.

Dava dosyasının mahkememize ....Tüketici Mahkemesinin 22/11/2018 tarih ... E.-... K.sayılı kararı görevsizlik kararı verilerek mahkememiz esasına kaydedildiği ve yargılamasına devam olunmuştur.

Dava, İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.

Dosyamıza getirtilen .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 2.364,13 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce, iddia, savunmalar, dosyaya sunulan kayıtlar ve deliller üzerinde değerlendirme yapılmak üzere ve dava dosyasının teknik bilgi ve bilirkişi incelemesi gerektirmesi nedeniyle dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından sunulan raporda; dosya içerisinde sunulmuş olan 24/09/2014 tarihli bilirkişi Ali Tekin raporunda yer alan hususlar göz önüne alındığında, ... marka/model IMEI ... numarası olması gerekirken, garanti kapsamında tamir için gönderilen yetkili serviste IMEI ... numarasının cihaza tanımlandığı,

davaya konu ürünün telekomünikasyon kurumunun 08/07/2014 tarih ... tarihli yazısına göre IMEI ... numaralı cihazın klonlanması ile ilgili olarak IMEI numarasının başka cihazlara kopyalandığı ....Ltd. Şti. Nin 10/10/2013 tarihinde ithalini gerçekleştirdiği, 14/01/2014 tarihinde kopyalama neticesi siyah listeye alındığı, ilgili GSM operatörü tarafından ilk kullanıcı olarak bildirilmiş olması nedeniyle 22/05/2014 tarihinde ...

GSM cihazında kullanıldığı, ....Tüketici Mahkemesi ... E numaralı dosyasından, ... şirketi yönünden takipten vazgeçme nedeniyle karar verilmesine yer olmadığı, ... cep telefonu davalı... (...) iletişime iadesi ile 1.650,00-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine hükmü verildiği, ... (...) iletişim den ...' in 2.356,00-TL meblağı tahsil ettiği, garanti kapsamında yetkili servis olan ... Hiz. San. Tic. Ltd.

Şti.' den kaynaklanan, ... marka/model IMEI ... numarası olması gerekirken, garanti kapsamında tamir için gönderilen yetkili serviste klonlu IMEI ... cihaza tanımlandığı, davalı ... Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.'nin aslen kusurlu olduğu, Davalı ... Hizmetleri, dava dışı Tüketici ...'e 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Tüketicinin Seçimlik Hakları Madde 11-1 uygulamadığından dolayı, davacı ...'ün, .... Tüketici Mahkemesi ...

Esas numaralı dosyanın gerekçeli kararında; ... ... ... cep telefonu davalı... iletişime iadesi ile 1.650,00-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine" hükmü gereği dava dışı ...'e faizleri ile birlikte 2.356,00-TL ödediği, Anapara alacağının 2.356,00 TL olup, 8,13 TL işlemiş faizin 29.04.2015 tarihinde davacı tarafından ...'e ödenen tarih ile takip tarihi olan 13.05.2015 tarih aralığı için istendiği, buna göre işlemiş faiz hesabının.

2.356,00 TL X 9 X 14 gün / 36500= 8,13 TL olup, ödeme emrindeki hesaplamanın doğru olduğu,

İcra takip tarihi itibari ile 2.356,00 TL asıl alacağın 8,13 TL işlemiş faiz ile toplam alacağın (2.356,00 TL +8,13 TL=] 2.364,13 TL olacağı, 18.02.2019 dava tarihi itibari ile 2.356,00 TL asıl alacağın; (29.04.2015-18,02.2019 tarih aralığı 1391 gün) 2.356,00 TL X 9 X 1391 / 36500 = 808,08 TL işlemiş faiz ile toplam alacağın (2.356,00 TL + 808,08 TL=) 3.164,08-TL olacağı, hususlarında görüş ve kanaatini sunmuşlardır.

Dosya kapsamında; dava dışı ... tarafından satın alınan ... marka/model IMEI ... numaralı telefonda meydana gelen arıza neticesinde davacı ... İletişim (...)' e başvurulduğu, telefonun garanti kapsamında olması nedeniyle, tamiri için davalı ... Hiz. San. Tic. Ltd.

Şti.'ne gönderildiği, gönderilen yetkili serviste IMEI ... numarasının cihaza tanımlandığı, davaya konu ürünün telekomünikasyon kurumunun 08/07/2014 tarih ... tarihli yazısına göre IMEI ... numaralı cihazın klonlanması ile ilgili olarak IMEI numarasının başka cihazlara kopyalandığı ....Ltd. Şti.

Nin 10/10/2013 tarihinde ithalini gerçekleştirdiği, 14/01/2014 tarihinde kopyalama neticesi siyah listeye alındığı, ilgili GSM operatörü tarafından ilk kullanıcı olarak bildirilmiş olması nedeniyle 22/05/2014 tarihinde ... GSM cihazında kullanıldığı, dava dışı tüketici tarafından ....Tüketici Mahkemesi ...

E numaralı dosyasında açılan dava neticesinde,, ... şirketi yönünden takipten vazgeçme nedeniyle karar verilmesine yer olmadığı, ... cep telefonu davalı... (...) iletişime iadesi ile 1.650,00-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine hükmü verildiği, ... (...) iletişim den ...' in 2.356,00-TL meblağı tahsil ettiği anlaşılmıştır.

Söz konusu klonlama işleminin yetkili servis olan davalı şirkette meydana geldiği, klonlama işleminin sonradan ortaya çıkacak nitelikte gizli bir ayıp niteliğinde olduğu, gizli ayıp nedeniyle davalı şirketin sorumlu olduğu, TBK 475.madde uyarınca davacının davalıdan dava dışı tüketiciye ödediği bedelin ferileri ile birlikte talepte bulunabileceği anlaşıldığından, davacının davacının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

İİK 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almakta olup, davacının takibinde kötüniyetli olduğunun tespit edilememesi gerekçesi ile davalı lehine tazminata hükmedilmesine yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · E-imza Hakim ... · E-imza