İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/71 K.2020/71

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin ... E.-... K.sayılı 19/12/2019 tarihli kararı ile birlikte dosya mahkememize gönderilmekle yukarıdaki esesa kaydedilerek dosya ele alınmıştır.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, öncelikle müvekkil şirketin...A.Ş., ...A.Ş.nin birleşmesi ve... A.Ş.de ünvan değişikliğine giderek...Yatırımları olarak ünvanını değiştirdiğini, müvekkili şirketin ... adresinde yer alan... Merkezinin maliki ve işleteni olduğunu, davalı şirket tarafından... mah 1751 Ada, 8 parsel önü Kamu Malı Saha Alanı ... adresindeki (AVMnin bahçesi) söz konusu alanın, ...

Belediyesi tasarrufuna geçirildiği ve alanın işletilmesi için kendisinin yetkili kılındığını, alanın kullanılmasına izin verilebilmesi için de davalı şirket ile sözleşme akdedilmesi gerekeceğini, aksi halde davalının kendi çalışanları ile mahalde işletime geçileceğinin belirtildiğini, davalı şirketin bu bildirim ve yaklaşımı üzerine müvekkil şirket, müşteri çerçevesinde AVM bütünlüğünün bozulmaması adına maliki ve işleticisi olduğu AVM'nin bahse konu alanı otopark olarak kullanabilmesi için davalı şirketle Abonelik Sözleşmesi"ni imzalamak durumunda kaldıklarını, müvekkili şirket davalı tarafın kamu kurumu olması,

ve yetkili olduğu inancı ile sözleşme hükümlerinde belirlenen yükümlülüğünü yerine getirerek 08.04.2016 tarihinde sözleşme bedeli olan (360.000-TL+KDV olmak üzere) toplam 424.800-TLyi davalı şirketin banka hesabına ödediğini, her ne kadar müvekkili şirket taraflar arasında hukuken geçerli bir akit kurulduğuna inanarak yükümlülüklerini yerine getirmiş olsa da, ...Belediye Başkanlığı Emlak Ve İstimlak Müdürlüğünce sözleşmeye konu alan üzerindeki tasarruf yetkisinin ...Belediyesine ait olduğunun taraflarına bildirildiğini, dava dışı ...

Belediye Başkanlığının gönderdiği yazı ile ecrimisil talebinde bulunulduğunu, ecrimisil bedelinin müvekkil şirket tarafından dava dışı... Belediye Başkanlığına ödendiğini, müvekkili şirket, tüm iyiniyetli girişimlerine rağmen bir sonuç alamadığını ve ek olarak dava dışı belediyeye ecrimisil bedeli ödemek zorunda kalması sebebiyle ...Noterliğinden 19.12.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameyi keşide ederek,

sözleşme bedelinin istirdatı ile oluşmuş ve oluşabilecek zararların tazmini dahil tüm yasal ve akdi haklarını saklı tutmak suretiyle, taraflar arasında imzalanan 22.02.2016 tarihli "Abonelik Sözleşmesi"ni sonlandırdığını ve yeni dönemde de yenilenmeyeceğinin bildirildiğini, davalı şirketin, müvekkil şirkete olumlu ya da olumsuz bir dönüş yapmadığı gibi müvekkil şirketin sözleşmeye istinaden ödemek zorunda kaldığı bedeli de iade etmediğini, bunun üzerine müvekkil şirket davalı şirkete ...

Noterliğinden 21.02.2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnameyi göndererek davaya konu tutarın, ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile beraber ödenmesini ihtaren talep ettiğini, ancak herhangi bir ödeme yapılmadığını, ihtarnamenin 07.03.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, ancak davalı taraf bedelin iadesini gerçekleştirmeyerek temerrüde düştüğünü belirterek, fazlaya ilişkin tüm talep ve diğer hakları saklı kalmak kaydıyla;

davalının davacıdan herhangi bir yasal zemine dayanmadan tahsil ettiği toplam 424.800-TLnin ödeme tarihi olan 08.04.2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile müvekkili şirkete ödenmesine, yargılama giderleri ve dava vekalet ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava konusu alacağın davacı ile 22.02.2016 tarihinde imzalanan abonelik sözleşmesi kapsamında ödenen abonelik bedeline ilişkin olduğunu davacının işbu sözleşmede taraf sıfatına haiz olmayıp bu sözleşmenin tarafının müvekkil ... ile...

A.Ş.olduğunu, her ne kadar davacı sözleşmenin tarafı olan şirket ile kendi firmasının birleştiğini belirtse de ticaret sicil kayıtlarında birleşmeye dair herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığını; aksine sözleşmenin tarafı olan ...

A.Ş. şirketinin 30.09.2016 tarihinde tasfiye kararı ile sicilden terkin olunduğunu, abonelik sözleşmesinin tarafı olan ...A.Ş. ile davacı ... arasında birleşme işlemleri kanıtlanamadığı için, işbu davada davacının taraf ehliyeti ve sıfatı bulunmadığını, iş bu davanın yetkili olmayan mahkemede ikame edildiğini, yetkili mahkemenin davalı gerçek ya da tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemeleri olduğunu, davalının adresinin ... olduğunu, dava görevli olmayan mahkemede ikame edildiğini, davacının davası ile talep ettiği hak ve alacaklar zamanaşımına uğradığını, müvekkili ...

A.Ş. 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun "Şirket Kurulması" başlıklı 26.maddesi hükmüne istinaden kurulduğunu, ...'nin İştirak şirketi olduğunu, ... A.Ş. mevzuat ve meclis kararı gereği ...

Belediyesi tarafından otopark olarak tespit edilen ve işletilmek üzere kendisine teslim edilen alanlarda otopark işletmeciliği yapmış olduğundan işlettiği otopark alanlarında fuzuli şagil olarak nitelendirilemeyeceği, ...'ın bir yandan Anonim Şirket olması nedeniyle özel hukuk hükümlerine tabi iken, diğer yandan... Belediyesi İştiraki olduğundan Sayıştay denetimine tabii olduğunu, dava konusu alanın mevzuat kapsamında ...

Emlak Müdürlüğünce otopark olarak işletilmek üzere müvekkili şirkete teslim edildiğini, diğer yandan 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 23.maddesinin (f) bendi hükmü uyarınca "Büyükşehir Belediyesi Gelirleri" arasında sayılan otopark gelirimizin belirli bir oranı doğrudan ...Belediyesine aktarıldığını, yine aynı madde gereği Büyükşehir Belediyesi de kendisine ödenen otopark bedelinin belirli bir oranını İlçe Belediyelerine aktardığını, dava konusu alanın Tescilsiz Kamu Malı Saha (KMS) kapsamında olduğunu, bahse konu alanlarda tasarruf yetkisinin Büyükşehir Belediyelerinde olduğunu, müvekkiline işletme yetkisi verildiğini,

müvekkili şirketin de bu yetkiye istinaden dava dışı ...A.Ş.ye dava konusu alanla kısıtlı olmak kaydı ile abonelik sözleşmesi ile otoparkı kullanma imkanı verdiğini, müvekkili şirketin İstanbul genelinde otopark işletme yetkisine sahip tek kamu kuruluşu olduğunu, davacı tarafın sözleşme konusu otoparkın kullanımından dolayı ...Belediyesi tarafından düzenlenen ecrimisil bedelini itiraz etmeksizin ödediğini, davacının yaptığı bu ödemenin müvekkili şirketi bağlamadığını, otopark işletme yetkisi münhasıran ...' de olduğundan, ... tarafından Ulaşım ve Trafik Düzenleme Komisyonuna dava konusu ...

Avm bahçesinde kalan alanla ilgili otoparkçılık yapılıp yapılamayacağı, yapılır ise trafik güvenliği ve kamu menfaatinin ne şekilde etkileneceği hususları konusunda görüş almak üzere yazı gönderildiğini, 30.04.2015 tarih ve... sayılı UTK kararına göre ilgili alanda açık otopark işletmeciliğinin yapılabileceğinin uygun görüldüğünün belirtildiğini, ... ve ...

Düzenleme Komisyonu ilgili alanda herhangi bir işletme yetkisi verme yetkisine sahip olmadığını belirterek, öncelikle davanın husumet itirazı doğrultusunda esas incelemesine girilmeksizin reddine, yetki ve görev itirazları doğrultusunda dosyanın yetkili ve görevli mahkemesine gönderilmesine, esas incelemesine geçilecek ise haksız ve mesnetsiz davanın esastan reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekâletin davacı tarafa yükletilmesini talep etmişlerdir.

Mahkememizce dava ... Belediye Başkanlığı'na ihbar edilmiştir.

...Belediye Başkanlığı vekili ihbar ve davaya cevap dilekçesinde, dava konusu...28 pafta eski 11476 parsel sayılı taşınmazla ilgili 1/1000 ölçekli 29/07/2003 t.t. ...

Revizyon Uygulama İmar Planına istindane uygulama yapılmabilmesi için belediyeye müracaat edildiğini, müvekkili idare tarafından 11.943,20 m2'lik kısmı bedelsiz park alanına terkin edildiğini, ilçe sınırları dahilinde meri imar planına istinaden yapılan uygulama neticesinde park ve yeşil alan olarak terkin edilen yerlerin 5393 sayılı yasanın 14.maddesi gereği her türlü tasarruf hakkının ilçe belediyesine ait olduğunu, ...

Sok.28.Pafta eski 11476 parsel sayılı taşınmazdan park alanına terk edilen yerin 8.000,00 m2'lik kısmı ... Avm tarafından müşteri otoparkı olarak kullanıldığından ecrimisil talep edildiğini, dava konusu yerinin 5393 sayılı yasa ile Büyükşehir Belediyesi tasarrufuna bırakılan yerler arasında kalmadığını dolayısı ile tasarruf hakkının müvekkili idareye ait olduğunu beyan etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Tarafların iddia-savunma, sunulan deliller, sözleşme hükümleri ve mevcut konumda değerlendirilmek üzere davacının var ise alacağının belirlenmesi için dosya bilirkişilere tevdi edilmiştir.

Bilirkişiler 17/12/2018 tarihli raporda, dava konusu uyuşmazlığın konusunu oluşturan taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisinin İstanbul ...Belediye Başkanlığına ait olduğu ve ...'nin bu alanda yasadan doğan bir işletme yetkisi bulunmadığını veya böyle bir yetkisi bulunmakla yetkinin kullanılabilmesi için aranan yasal koşulların oluşmadığının sonucuna varılması halinde davalı ...'nin sözleşmeden doğan taşınmazın kullandırılması borcu, kusurlu ifa imkansızlığı hükümlerine tabi olacak ve davacı bu doğrultuda bundan doğan olumlu nitelikteki maddi zararını talep edebileceği,

bu maddi zararı davacının davalıya ödediği sözleşmede kararlaştırılan bedelin oluşturduğu, taşınmazın üzerindeki tasarruf yetkisinin Bahçelievler belediyesine ait olamdığı veya ...'nin bu alanda yasadan doğan bir işletme yetkisinin bulunduğu ve bu yetkinin kullanılabilmesi için aranan yasal koşulların oluştuğu sonucuna varılması halinde ...

Belediye Başkanlığına ödenen ecrimisil bedelinin dava dışı anılan idarenin malvarlığında sebepsiz zenginleşme oluşturacağını, ancak davada talep konusu bu tutarın iadesinin oluşturmadığı hususları rapor olunmuştur.

Dava, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca ödenen bedellerin istirdatına ilişkin davadır.

Davalı tarafça davanın yetkili mahkemede açılmadığına ilişkin itirazın, taraflar arasındaki sözleşme 3.14 maddesi uyarınca yetkili mahkemenin İstanbul mahkemeleri olarak belirlendiği cihetiyle yerinde görülmemiş, reddine karar verilmiştir.

Davalı tarafça açılan davanın görevli mahkemede açılmadığı belirtilmiş ise de davanın her iki tarafının da tacir olması nedeniyle tarafları tacir olan ticari uyuşmazlığa ilişkin davanın 6102 sayılı yasanın 4.maddesi uyarınca ticari dava olduğu, buna göre de 6102 sayılı yasanın 5.maddesi uyarınca da mahkememizin görevli olduğuna kanaat getirilmiş ve davalının görev itirazının yerinde görülmeyerek reddine karar verilmiştir.

Davalı tarafça, açılan davada davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığı bu nedenle davanın reddi gerektiği yönündeki itirazları yerinde görülmemiş, reddine karar verilmiştir. Zira yapılan incelemede dosyaya sunulan 06.10.2016 tarihli ticaret sicil kayıtları uyarınca davalı ile sözleşme akdeden ...A.Ş'nin ...A.Ş ile birleştiği, bu hususun dosyaya sunulan ...Müdürlüğü'nün ...sicil numarası kayıtları ile sabit olduğu ve bilahare de yine 626624 sicil numaralı ...Ticaret Sicil kayıtları ile sabit olduğu üzere ...A.Ş'nin unvan değişikliğine gittiği, yeni unvanının ...olarak tescil edildiği, buna göre de davacının birleşme yoluyla davada davacı sıfatının, aktif dava ehliyetinin olduğuna kanaat getirilmiştir.

Davalı tarafça zaman aşımı def'inde bulunulmuş ise de; bu def'iside yerinde görülmemiş reddine karar verilmiştir. Zira taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden davacı talepte bulunmakta olup 6098 sayılı TBK'nun 146.maddesi uyarınca zaman aşımı süresinin 10 yıl olduğu, bir an için sözleşme değil de sebepsiz zenginleşme olarak davanın değerlendirilmesi halinde dahi 6098 sayılı yasanın 82.maddesi uyarınca 2 yıllık zaman aşımı süresi olduğu ve bu sürenin de dolmadığı cihetiyle davalı tarafın zaman aşımı def'i de reddedilmiştir.

Davacı iddiası, davalı taraf savunması, dosyadaki bilgi ve belgeler, taraflar arasındaki sözleşmeler, alınan bilirkişi raporu uyarınca davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Davalı taraf ... Belediyesi'ne bağlı Anonim Şirket statüsünde bir belediye iştirakidir. ... Belediyesi'nin İstanbul genelindeki hüküm ve tasarrufu altında bulunan yol üstü ve diğer açık alan, kapalı, katlı otoparkları işletme yetkisinin 5126 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun görev, yetki ve sorumluluk başlıklı 7.maddesinin F bendine istinaden İ...

Belediyesi'nin 19.02.2005 tarih, 349 sayılı kararı ve başkanlık makamının 26.10.2005 tarih, 7613 sayılı olurları ile İ...'a verildiğini ve ...'nin, davalının bu yetkisinin 16.01.2009 tarih 78 sayılı ve 16.01.2014 tarih 207 sayılı kararları 5'er yıl süre ile uzatıldığını, ... tarafından otopark olarak tespit edilen ve işletilmek üzere kendisine teslim edilen alanlarda otopark işletmeciliği yapmış olduğundan, işlettiği otopark alanlarında fuzuli şagil olarak nitelendirilemeyeceğini ve dava konusu alanın ...

Emlak Müdürlüğü'nce işletilmek üzere kendilerine teslim edildiğini belirtmiş ise de bu savunmalarına itibar edilmemiştir.

Dava konusu alan tescilsiz, kamu malı saha kapsamında (KMS) olduğu ve bahse konu alanlarda tasarruf yetkisinin Büyükşehir Belediyesine ait olduğu ve bahse konu alanın 21.07.2015 tarihinde ...Belediyesine Emlak Müdürlüğü'nce kendilerine teslim edildiği belirtilmiş ise de davalının bu savunmalarına itibar edilmemiştir.

Dava konusu alanın 3194 sayılı yasanın 14 ve 15 madde uygulaması uyarınca 1/1000 ölçekli haritada bedelsiz olarak PARK (otopark değil) alanı, tescilsiz kamu malı sahası (KMS) olarak haritasına işlendiği, buna göre de bahse konu alanın tasarruf yetkisinin kimde olduğunun tespiti gerektiği ve bu tespit sonucunda da davacı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin yorumlanması ve talebin yerinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

Danıştay ... Dairesinin 08.07.2017 tarihli ... esas, ... sayılı kararında da belirtildiği gibi taraflar arasında sözleşmeye konu edilen bu tür tescilsiz kamu sahası alanının yani, Bahçelievler İlçesi, Yenibosna Merkez Mah. 1751 ada, 8 parsel önü kamu malı saha alanı gibi imar haritasında park (otopark değil) olan kısmın üzerinde tasarruf hakkı 5216 sayılı yasanın 7.maddesinin 3.fıkrasının d bendi uyarınca ilçe belediyesi olan dava dışı davanın ihbar edildiği...

Belediyesi'ne aittir. ...Belediyesi'ne ait olan bı kısım üzerine ...

5216 sayılı yasanın 9. Maddesinde düzenlenen UKOME'ye ilişkin hüküm ve 2918 sayılı yasanın trafik komisyonunun yetkilerini belirleyen 12.maddesi uyarınca otopark olarak ilan edilmesine ilişkin bir UKOME kararı olmadığı, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7/c maddesinde belirtildiği üzere projenin gerekli kıldığı imar planları ve imar uygulaması yapılması ve akabinde davalı İ...'a devredilmesi gerekirken bu yönde bir UKOME kararı ve ...'nin imar planı uygulaması da bulunmadığından davalı ...'ın taşınmaz üzerinde tasarruf etme ve davacıdan kiralama ücreti alma hakkı bulunmamaktadır.

Taşınmaz üzerindeki tasarruf ilçe belediyesi olan ... Belediyesine aittir. Buna rağmen davalı tarafça bu hususun bilinmesi gerektiğine, en azından 5216 sayılı yasanın 12.maddesi uyarınca otopark olarak ilan edildiğine ilişkin bir UKOME kararı olmadığı ve yine 5216 sayılı yasanın 7/c maddesine göre de ...Belediyesince yapılmış imar planı ve uygulaması da bulunmadığından bu hususları bile bile davacı ile abonelik sözleşmesi yapması,

davacıyı bu sözleşmeyi yapmaya icbar ederek davacıdan sözleşmeye istinaden para tahsil etmesi sonrasında taşınmaz üzerinde asıl tasarruf yetkisine sahip ...Belediyesi'nin de davacıdan ayrıca ecirmisi talebinde bulunması nedeniyle sözleşmeye konu davalı edimi yönünden hukuki ifa imkansızlığı oluştuğuna kanaat getirilmiştir.

Buna göre de 6098 sayılı yasanın 112.maddesinde ön görülen hüküm uyarınca davalı kendisine kusur yüklenemeyeceğini ispat edemediğinden alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olduğuna kanaat getirilmiştir. Zira taşınmaz üzerinde davalının kusurlu ifa imkansızlığı, subjektif kusuru söz konusu olup kusurundan kaynaklanan davacı zararını gidermekle yükümlüdür.

Bu nedenle de davacı tarafça davalıya yapılan 424.800,00 TL'nin ödeme tarihi olan 08.04.2016 tarihinde ta başından beri kusurlu ifa imkansızlığı bulunduğu sabit olmakla davalının temerrütünün o tarihten itibaren mevcut olduğuna kanaat getirilmiş ve 424.800,00 TL davacı alacağının 08.04.2016 tarihinden itibaren tarafların tacir olması nedeniyle ticari avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar verilmiştir.

Mahkememizce verilen karar İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi'nin ... E.-... K.sayılı, 19/12/2019 tarihli kararı ile,

"Sözleşme içeriğine göre; dava konusu otoparkın zilyetliğinin davacıya devredildiği, davacının aylık 15.000,00 TL + KDV bedeli karşılığı otoparkı kullandığı, buna göre taraflar arasındaki akdi ilişkinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'unun 299. Maddesinde düzenlenen kiralama ilişkisi olduğu, sözleşmenin 3.1.

Maddesindeki " İş bu sözleşme bir kiralama sözleşmesi değildir" hükmünün sözleşmenin kira sözleşmesi niteliğini değiştirmeyeceği, Sözleşme içeriğine göre; davaya bakma görevinin Sulh Hukuk Mahkemesine ait olduğu, grevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerektiği, bu nedenlerle Asliye Ticaret Mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

H.M.K'nun 353/1-a-3 maddesinde ilk derece mahkemesinin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış olması hallerinde Bölge Adliye Mahkemesinin esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği hüküm altına alınmıştır.

Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, yargı organlarınca yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerektiğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK nın 355. Maddesi delaletiyle görev nedeniyle kabulüne, HMK.353/1-a-3 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın görevli mahkemeye gönderilmek üzere mahkemesine gönderimesine " dosya mahkememize gönderilmiştir.

Mahkememize gönderilen dosya yeni esas kaydedilerek, davacının davasının HMK 114/1-c maddesindeki görev dava şartı yokluğundan HMK 115/2 madde uyarınca görev dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilip aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM Açıklanan nedenlerle;

1-Davacının davasının HMK 114/1-c ve 115/2 maddesi gereğince görev dava şartı yokluğundan USULDEN REDDİNE,

2-Görevli mahkemenin HMK 1.ve HMK 4.maddesi uyarınca İSTANBUL SULH HUKUK MAHKEMESİ olduğuna,

3-HMK 'nun 331/2. maddesi gereğince yargılama gideri ve vekalet ücreti hususunda yetkili mahkemece karar verilmesine,

4-HMK 'nun 331/2. maddesi son cümlesi uyarınca dosya süresi içinde yetkili mahkemeye gönderilmediği takdirde talep halinde yargılama gideri ve vekalet ücreti hususunda mahkememizce karar verilmesine,

5-Karar kesinleştiğinde HMK'nun 20/1. maddesi uyarınca 2 haftalık kesin süre içinde başvurulması halinde dosyanın yetkili mahkemesine gönderilmesine, belirlenen süre içinde başvurulmadığı takdirde mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtarına,

Başkan ... · E-imza · Üye ... · E-imza · Üye ... · E-imza · Katip ... · E-imza