İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/151 K.2024/308

Mahkememizce verilen 18/09/2019 tarih, ... Esas ve ... Karar sayılı dosya kararı İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 06/02/2023 tarih, 2020/93 esas ve 2023/151 karar sayılı ilamıyla kaldırıldığı, mahkememizin 2023/151 Esasına kaydı yapılmıştır. Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle:müvekkilinin davacıya olan borcundan dolayı davalı aleyhine ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının 26/01/2017 tarihinde asıl alacağa, faize ve ferilerine itirazda bulunduğunu, bu nedenlerle öncelikle, duruşma günü beklenilmeksizin, teminatsız ya da mahkemenin takdir edeceği teminat doğrultusunda ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz taleplerinin kabulüne, davalının kabulü ile ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin talepleri doğrultusunda devamına, alacağın takip talebi çerçevesinde öngörülen oranlarda asıl alacağa işleyecek faizi, vekalet ücreti ve yargılama giderleri ile birlikte tahsiline, haksız ve kötüniyetli itiraz nedeni ile İİK madde 67/2 uyarınca takip çıkışının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan istenilmesine, yargılama giderledi ile vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili davalı ...'nin ...'nin ortağı olduğunu, davada iddia edilen ticari ilişki ile aslen sorumlu olmasının mümkün olmadığını, alacaklarını hukuka aykırı olarak davalıdan tahsil edilmeye çalışıldığını, davanın ticari alacak davası olduğunu, görevli mahkemenin ticaret mahkemeleri olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, bu nedenlerle, görev itirazları, yetki itirazları, husumet yokluğu itirazları, zamanaşımı itirazları doğrultusunda davanın reddine, ayrıca davanın esastan reddine, davacının %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE:

Dava, davalı tarafın Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi (İflas Mahkemesi) nezdinde verilen iflas kararı ve kesinleşen sıra cetveli nedeniyle, davacı tarafın alacaklı olduğunu ileri sürdüğü paranın tahsili için ....İcra Müdürlüğünün ... E.s sayılı dosyasından başlatılan icra takibine davalı tarafça itiraz edilmesi nedeniyle açılan itirazın iptali davasıdır.

Dosya, mahkememize ....Asliye Hukuk Mahkemesinin 11/04/2019 tarih 2018/... E., 2019/... K. Sayılı taraflar arasındaki ilişkinin ticari iş olması nedenine dayalı olarak verdiği görevsizlik kararı neticesinde gönderilmiştir.

Davacı taraf, davalının Almanya' da kurulu şirketine ait tahvil satın aldığını, topladığı sermayeyi şirket bünyesinde kullanmaması neticesinde hakkında Hamburg Asliye Ceza Mahkemesinde açılan davada dolandırıcılık suçundan hapis cezası aldığı, ayrıca Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi (İflas Mahkemesi) 15/07/2008 tarihinde iflas kararı verildiğini, ... Esas nolu dosyasından 219 seri numaralı ve 01/09/2008 başvuru tarihli iflas dosyasından yapılan sıra cetveline göre 11.880,35.-Euro alacağının kaydedildiğini ve sıra cetvelinin kesinleştiğini, davalının Türkiye' de taşınmazı bulunduğu halde Alman İflas masasına bildirmediğini belirtmiştir.

Mahkememizin ... esas sayılı dosyası ile yapılan yargılamada davacı tarafın HMK 114/1-h anlamında dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı kanaatine varılarak davanın, HMK 114/1-h, HMK 115/2.maddesi uyarınca hukuki yarar dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

Mahkememizce verilen karar, İstanbul BAM 14. Hukuk Dairesi'nin 2020/93 esas - 2023/151 karar sayılı ilamı ile " Eldeki davanın, 30.01.2018 tarihinde yöneticinin sorumluluğuna dayalı olarak açıldığı anlaşılmakla ve verilen hükmün tek hâkim tarafından yürütülen yargılama sonucu verildiği anlaşıldığından, istinafa konu ilk derce mahkemesi kararının kaldırılmasına, 6545 sayılı yasanın 45.maddesi ile değişik 5235 sayılı kanunun 5.maddesi gereği heyetçe bakılmak üzere dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerekmiştir." gerekçesi ile kaldırılmıştır.

İstinaf kaldırma kararı sonrasında dosyaya mahkememizce heyet olarak bakılmaya devam olunmuştur.

Davacı davalının Almanya da kurmuş olduğu ... şirketinin ihraç etmiş olduğu güneş tahvillerinden faizi ile birlikte geri ödenmek üzere 10.000,00 Euro tutarında satın aldığını, davalının satmış olduğu tahviller karşılığında güneş enerjisi yatırımı yapmayarak sanat eserleri satın alarak şirketi işlemez hale getirdiğini, Almanya da davalı hakkında davalar açıldığını ve kişisel olarak iflasına karar verildiğini, Türkiye de bulunan taşınmazını iflas masasına kaydettirmediğini bildirerek icra takibine girişmiş ve takibe itiraz üzerine itirazın iptali davası olarak TTK.nun 553. Maddesine dayalı alacağının tahsili davasını açmıştır.

Hamburg Ceza Mahkemesinin 09/4/2013 tarihli 620 Kls 1/11, 5500 Cs 2406 sayılı kararı ile; davalı ... hakkında dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararı verildiği, bu karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulduğu, Hamburg Federal Temyiz Mahkemesinin 19/02/2014 tarihli 510/3 sayılı kararında; davalı ...'nin ... firmasının yöneticisi olduğu,

şirketin tahvil satımı sırasında yatırımcılara yenilebilir enerji alanında yatırım yapılacağının bildirdiği , yatırımcıların davalı tarafından kendilerine bildirilen verilerin doğruluğuna güvenerek şirkete para yatırdıkları, şirket tarafından bu paralarla sözleşmeye uygun olmayarak yenilenebilir enerji alanına yatırım yapılmadığı, sanat eserleri temin edildiği, bu durumun aktif davranış yolu ile dolandırıcılığı değil, dolaylı suçlarda ihmal yoluyla dolandırıcılığın gereklerini karşıladığı,

ayrıca bir maddi kaybın kanıtlanamaması durumunda Ceza Kanununun 264/a maddesi kapsamında bir sermaye yatırımı dolandırıcılığının olup olmayacağının değerlendirilmesi gerektiği şeklinde karar oluşturulduğu, davalı tarafından her ne kadar ceza mahkemesinde beraatine karar verildiği savunmasında bulunulmuş ise de.

Mahkememizce getirtilen federal temyiz mahkemesi kararının yapılan incelemesinde; davalının beraatine karar verilmediği, dolandırıcılığın niteliği bakımından ilk derece mahkemesinin kararının bozulduğu görülmüştür.

Hamburg Federal Mahkemesi tarafından yapılan yargılamalar sonucunda davalının ihmal yolu ile dolandırıcılık suçunu işlediğinin tespit edildiği, TTK.nun 553.maddesine göre yöneticinin sorumluluğu kapsamında davacının zararının tahsilini talep edebileceği, TTK.nun 553.maddesinde kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurlarının kanundan veya esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurları ile ihlal ettikleri takdirde hem şirket hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı vermiş oldukları zararlardan dolayı sorumlu olduklarının düzenleme konusu yapıldığı anlaşıldığından davacının dava açma hakkının olduğu, husumetin davalıya yöneltimesinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Davacı vekili tarafından yapılan ilamsız icra takibine borçlu/davalı ...'nin vekili tarafından yetkiye borcun ve faizin tamamına itiraz edilmiş; itiraz üzerine takip durmuştur.

Takipte bulunan alacaklının ve itirazın iptali davasında alacaklının Alman vatandaşı olması sebebiyle davada yabancılık unsuru bulunmakta olup, Yabancılık unsuru taşıyan davalarda maddi hukuk uyuşmazlıklarında uygulanacak hukuk 5718 sayılı MÖHUK'da yer alan kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirlenecek olmakla birlikte davacının talep sonucunu İİK na dayandırmayıp, Genel Haciz yolu ile yapılan takibe yönelik itirazın iptalini talep ettiği anlaşılmakla (BAM 12 HD. 2021/1587 E-2022/197 K ), İİK'nın kapsamına giren ve usule ilişkin hususlarda yalnızca Türk hukuku uygulanacaktır.

Dolayısıyla takibin ve bu takibe itirazın nasıl yapılacağı; takibe itiraz edilmesi üzerine açılan itirazın iptalinde nazara alınacak belgeler İİK hükümlerine göre belirlenecektir.

Davacı alacağı Alman Sulh Hukuk Mahkemesinin sıra cetveline dayanmakta olup, kayıt tarihinin 01.09.2008 tarihi olduğu ve alacağın 17.06.2010 tarihi tarihi itibariyle kesinleştiği, davacının taşınmazını iflas masasına bildirmemesi Alman Hukukuna göre haksız fiil mahiyetinde ise de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairelerinin benzer dosyaların usulden red kararları üzerine yaptığı incelemeler neticesi verdiği birçok kararında belirttiği üzere Türk hukukuna göre TTK 553 maddesi kapsamında yöneticinin pay sahiplerine ve alacaklılarına verdiği zarardan sorumluluğunu gerektirdiği anlaşılmıştır.

Davacı alacağını 01/09/2008 tarihinde iflas masasına başvurarak yazdırmış ise de alacağına kavuşamamış, alacak Müflis tarafından yapılan itirazın kesin olarak reddedildiği 17.06.2010 tarihi tarihi itibariyle kesinleşmiştir. Ayrıca davalı hakkında dolandırıcılık sebebi ile dava açılmış olduğundan uzamış ceza zamanaşımı da Türk Ceza Kanununa göre 8 yıl olup 2017 yılında icra takibi başlattığı icra takibinin başladığı tarih itibariyle TBK.nun 154/2 ve 157.maddeleri uyarınca zamanaşımı süresinin henüz dolmadığı, davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşıldığından zamanaşımı def'i yerinde görülmemiştir.

Emsal nitelikteki bir dosya olan ...

ATM'nin ... esas sayılı dosyasında alınmış olan bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere " MÖHUK madde 8 uyarınca zamanaşımına ilişkin uyuşmazlıklarda zamanaşımına uğradığı iddia olunan alacağa uygulanan hukuka tabi olduğu, alacağın haksız fiilden kaynaklandığı, bu sebeple Alman Hukukuna tabi olduğu, Alman hukukunda haksız fiile ilişkin tazminat taleplerinin Alman MK (BGB) 195 deki genel zamanaşımı süresi olan 3 seneye tabi olmakla birlikte aynı konunun 197/5 maddesi uyarınca iflas prosedürü kapsamında icra kabiliyeti kazanan alacaklar bakımından zamanaşımı süresinin 30 yıl olduğu,

davacının talep ettiği alacağın Hamburg İflas Mahkemesinin 67 an ... dosya numaralı ... seri numarası ile kesinleşen iflas tablosunda yer aldığı, BGB 197/5 maddesi uyarınca 30 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu belirtilmiş olup Türk hukukundaki zamanaşımı süresinden Alman hukukundaki zamanaşımı süresinin uzun olmasının tek başına kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyeceği" değerlendirilmiştir.

Neticeten; davacının Almanya da mukim ... firmasını yöneticisi davalı ...'nin haksız fiil sorumluluğu nedeniyle uğramış olduğu zararı tazmin talebinde bulunduğu, davalı ...'nin Almanya da mukim şirketin yöneticisi, yetkili ve sorumlusu olduğu, davacı ve diğer yatırımcıların ... 'nin yöneticisinin vermiş olduğu bilgilere güvenerek paralarını bu şirkete yatırdıkları, ancak şirket yöneticilerinin sözleşmeye uygun olmayan şekilde yatırımcıların paralarını sanat eseri temininde kullandığı ve yatırımcılar için risk oluşturduğu,

bu hususların Alman Federal Mahkemesi tarafından kabul edildiği ve dolaylı suçlarda ihmal yoluyla dolandırıcılığın gereklerini karşıladığı, ayrıca bir maddi kaybın kanıtlanamaması durumunda Ceza Kanununun 264/a maddesi kapsamında bir sermaye yatırımı dolandırıcılığının olup olmayacağının değerlendirilmesi gerektiği şeklinde karar oluşturulduğu, bu kararın Türk hukuku uyarınca da haksız fiilin ispatı bakımından takdiri delil olacağı, Alman Medeni Kanunu uyarınca da haksız fiilin gerçekleştiği durumda failin zararı karşılamakla yükümlü olduğu,

TTK.nun 553.maddesine göre yönetim kurulu üyelerinin kusurları sonucu şirket alacaklılarına, pay sahiplerine, şirkete karşı vermiş oldukları zarardan sorumlulukları bulunduğu, davalının haksız fiilinden kaynaklanan zararları tazmin edemediği, Alman hukukuna göre kişisel iflasını talep ettiği ve iflas ettiği, tüm malvarlıklarını iflas masasına bildirmediği, Bodrum da taşınmazı bulunduğu, iflas tasfiyesinin 2014 yılında Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi kararı ile tamamlandığı, Alman hukukuna göre haksız fiil alacağının borçtan kurtulmaya tabi olmadığı, talep edilebilir bir alacak olduğu,

iflas masasına kaydedilen alacakla ilgili apostil şerhi de almış belgenin İİK 68. Md kapsamında bir belge olduğu ileri sürülmüş ve bilirkişi raporu ile de bu yönde tespitte bulunulmuş ise de iş bu davadaki talep sonucu İİK na dayandırmış ve genel haciz ile yapmış olduğu icra takibine itirazın iptalini istediği nazara alındığında iflas kararının sadece açıldığı ülke açısından sonuç doğuracağı İİK.nun 68.maddesi kapsamında bir belge olmadığı, ancak davacının haksız fiil sonucu uğradığı zararı HMK.nun 199/1 maddesi anlamında ispata yarar belge mahiyetinde olduğu,

davacının ...Sulh Hukuk Mahkemesinin dosyasından düzenlenen belgeye göre haksız fiilden kaynaklanan alacağının 11.880,35 Euro olduğu, kayıt tarihinin de 01/09/2008 tarihi olduğu, davacının bu tarihten itibaren faiz talep ettiği, (emsal ...

ATM ... esas sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporundaki tespitlere göre ) Alman Medeni Kanununa (BGB 246 maddesi) göre haksız fiillerde uygulanması gerekli olan faiz oranının yıllık %4 olması gerektiği, müflis tarafından yapılan itirazın kesin olarak reddedildiği 17.06.2010 tarihinden icra takibinin yapıldığı 24/01/2017 tarihine kadar 11.145.07 Euro asıl alacak ve mahkememizce resen % 4 üzerinden hesaplanan;

Başlama Tarihi Bitiş Tarihi Gün Sayısı Oran (%) Tutar 17.06.2010 24.01.2017 2413 4 3.141,62 Euro işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren yıllık %4 faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak haksız fiile dayalı olup yöneticinin sorumluluğuna ilişkin olduğundan ve likit bulunmadığından %20 tazminat talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın kısmen kabulü ile, davalının .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile, takibin 11.880,35 Euro asıl alacak, 3.141,62 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 15.021,97 Euro üzerinden devamına,

2-Belirlenen asıl alacak miktarına takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık % 4 oranında faiz uygulanmasına,

3-Davacı tarafın % 20 oranındaki icra inkar tazminatı talebinin reddine,

4-Fazlaya ilişkin talebin reddine,

5-Karar harcı 4.783,71 TL'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.311,34 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.472,37 TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,

6-Davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 35,90 TL başvurma harcı, 1.311,34 TL peşin nispi harç ve 5,20 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 1.352,44 TL'nin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 337,50 TL (....Asliye Hukuk Mahkemesi dosyasında yapılan 170,50 TL, mahkememiz ... Esas sayılı dosyasında 87,00 TL, mahkememiz...Esas sayılı dosyasında 80,00 TL yargılama giderlerinin toplamı) yargılama giderinin kabul ve ret oranları gözetilerek 307,80 TL'sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,

8-Davalı tarafından yapılan bir yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

9-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T'deki esaslara göre belirlenen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

10-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T'deki esaslara göre belirlenen ve reddedilen miktarı geçmemek üzere 6.757,85 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

11-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,

Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı.

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır