İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/612 K.2024/885

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... A.Ş. (...), ... telekomünikasyon ve posta/telgraf hizmetlerinin birbirlerinden ayrılmasını öngören 18.06.1994 tarih ve 4000 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine dair Kanun ile kurulduğunu ve 24.04.1995 tarihinde fiilen faaliyete geçtiğini, taraflar arasında akdedilen protokollerin ilgili hükümleri gereğince.

31.12.2005 tarihinde ...altyapısının bulunması şartıyla ...’ın görev sözleşmesi süresince kullanımına tahsis edilen müvekkili şirket altyapısı ve şebekesi haricinde olan müvekkili şirkete ait diğer altyapı veya şebeke güzergâhlarının, ancak diğer işletmecilere sağlanan şartlar dahilinde ... tarafından kullanılabileceği kararlaştırıldığı, buna karşın ..., taraflar arasında akdedilen protokollerin uygulanması sırasında, anılan protokoller ile kendisine verilen "sınırlı hakkı" açıkça kötüye kullanarak, 31.12.2005 tarihi öncesinde müvekkili şirket altyapısı ve/veya şebekesi içerisinde var olmayan ... ...şebekesinin, yıllara sair olarak,

müvekkili şirket altyapısı ve/veya şebekesine yaptığı haksız müdahalelerle birlikte genişlediğini ve bu doğrultuda, ancak "diğer işletmecilere sağlanan şartlarda" kullanılabilecek olan protokol dışı müvekkili şirket altyapısı ve/veya şebekesini haksız bir biçimde kullanmaya devam ettiğini, taraflar arasında akdedilen protokollerin uygulanması sırasında; anılan protokoller ile davalı tarafa verilen "sınırlı hakkın" açıkça kötüye kullanılması suretiyle 31.12.2005 tarihi öncesinde müvekkili şirket altyapısı ve/veya şebekesi içerisinde var olmayan ... ...şebekesinin, yıllara sair olarak,

davalı tarafça müvekkil şirket altyapısı ve/veya şebekesine yapılan haksız müdahalelerle birlikte genişletilmesi ve bu doğrultuda, ancak "diğer işletmecilere sağlanan şartlarda" kullanılabilecek olan protokol dışı müvekkili şirket altyapısı ve/veya şebekesinin haksız bir biçimde kullanımı sebebiyle davalı taraftan talep edilecek olan alacağın hangi şekilde tespit edileceğinin de ilgili mevzuatın belirtilmesi suretiyle açıklanması gerektiğini, Yargıtay kararında ve birçok yargı kararında yer verilen bu husus, esasen sektörde faaliyet gösteren her bir işletmeci tarafından yerine getirilmesi gereken yasal bir zorunluluk olduğunu,

nitekim davalı, taraflar arasında akdedilmiş olan protokoller ile verilen sınırlı hakkın dışında kalan müvekkili şirket altyapı güzergâhlarında da, diğer işletmecilere sağlanan şartları sıklıkla ihlal ettiğini bu nedenle, diğer işletmecilere sağlanan şartlara ilişkin mevzuatın ayrıntılı olarak açıklanması çok büyük önemi havi olduğunu, yargı kararlarında yer verilen “diğer işletmecilere sağlanan şartlar” hususu açıklığa kavuşturulabilecek ve davalı tarafça gerçekleştirilen haksız müdahalaler sonucunda müvekkili şirkete ödenmesi gereken bedel somut bir biçimde hesaplanabileceğini, ...

Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... değişik iş dosyasında tespiti yapılan haksız müdahaleye ilişkin olarak, toplam 464 metre kablonun Müvekkil Şirkete ait elektronik haberleşme altyapısından geçirilmesi nedeniyle ...

EK-3' ünün 4.2 maddesi uyarınca hesaplanan toplam 10.811,00-TL'nin 06.06.2023 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsilini, delil tespiti masrafı ile birlikte , her türlü yargılama gideri, harç ve vekâlet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetl;: şirketin, gerek teknik erişimi gerekse de içerik anlamında yoğun rekabetin yaşandığı tv ve internet sektöründe kendisine yasa ile verilen ...hizmetini sunma görevini yerine getirebilmesi için, bu alanda ortaya çıkan yeni teknolojiyi kullanması ve alacağı kararlarla hızlı bir şekilde hayata geçirmesi tartışmasız bir gerçek olduğunu, şirket tarafından, Kanun hükmü ve Kanun hükmü gereği gereği şirketi ile ... arasında imzalanan Protokol hükümleri gereği, ...’dan devralınan koaksiyel kablolar üzerinden verilen kablo tv/internet ve bağlantılı katma değerli hizmetleri,

gerek halen sunduğu kanalların sayısını ve gerekse kalitesini artırmak ve ayrıca sayısal (digital) imkan yaratarak bu yaratılan imkanlardan da aynı ya da ilintili hizmetleri sunmak maksadı ile yararlanıldığını, şirketin ...’dan devraldığı kablolardan ileteceği verinin kapasitesi yanında bu kabloların yenilenmesi ya da yeni tesis durumlarında hangi tür kabloları tercih etmesi gerektiğine dair ilgili yasalarda ve yasalar ile emredilen protokollerde buna dair bir husus bulunmadığını sektörü düzenleyici ya da imtiyaz ve görev sözleşmelerinin imzalandığı kurumun düzenlemeleri arasında buna dair bir husus bulunmadığını,

şirketiin bu konuda işletmenin ve teknolojinin gerektirdiği imkanlar çerçevesinde karar alma ve uygulama yetki ve görevine haiz olduğunu ancak, şirketi bu hak ve yetkisi kapsamında kablo yenileme değiştirme (eskyen koaksiye kabloları F/O kablo ile değiştirme inkişaf çalışmalarını mer’i mevzuat ve ...

A.Ş. ile imzalanan protokol çerçevesinde hareket ederek gerçekleştirğini, işbu davalara da konu olan ortak kullanılan menhollerdeki yerleşim, kullanılan alan (kapasite) ve genel anlamda menhollerdeki faaliyetler olduğunu, ... tarafından şirketin aleyhine açılan işbu davalara konu olan Protokolde geçen “kapasite” Şirketimizin kablolarının tesis paylaşımı kapsamında kullandığı “göz-metre ve kullanım payı” olduğunu, dolayısıyla şirketin ...

A.Ş., yasa ile kendisine verilen ...hizmetini yürütebilmesi için ...

A.Ş.’den devraldığı ...altyapısının en önemli unsurlarından olan koaksiyel kablolarda, ...’un menhollerindeki bölümlerinde işletme ve teknolojinin bir gereği olarak yenileme/değiştirme yapabilme hakkına ancak bunun değişiklik yaptığı kablonun boyu ve çapında “göz-metre ve kullanım payı”nda artış olmaması kaydı ile hak sahibi olduğunu, ... tarafından şirketin, söz konusu durumu ihlal ettiğine dair herhangi bir delil ileri sürülemediğini ve bu durum ispat edilemediğini, şirketimiz ...

A.Ş.’ nin, göz-metre ve kullanım payı artırımı yapmadan fiber optik kablo şebekesi çaloşması yapması, ilgili kanunlara taraflar arasındaki protokole, kuruluş kanununa ve Şirketimizin görev sözleşmesine aykırılık oluşturmamakta ve pek çok yerleşim yerinde Davacı sıfatıyla ...

A.Ş.’nin müdahalelerin men’i ve eski hale getirilmesi ile tazminat taleplerine ilişkin iddiası haksız ve hukuka aykırı olduğunu, meri mevzuat hükümlerine ve taraflar arasında imzalanan Protokol hükümlerine aykırı olduğunu, davacı tarafından detaylı ve kapsamlı 2005 yılı devir kapsamındaki bir yer altı haritası sunulamadığını, dava konusu güzergahlara dair ıspat külfeti davacıya aittir davalarda kesinleşmiş yorumlar halen davacı tarafından manipule edildiğini, emsal nitelikli davalarda esas olan hususlar altyapının 2005 yılı öncesindeki ve devir kapsamındaki durumunda olduğunu, bu nedenlerle Hukuka, mer'i mevzuat düzenlemelerini,

daha önce verilmiş ve kesinleşmiş mahkeme kararlarına aykırı olan iş bu davanın belirttiğimiz açıklamalarımız ve kesinleşmiş mahkeme kararları muvacehesinde reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE:

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, 31.12.2005 tarihine kadar davacı ... A.Ş. (...) altyapısı veya şebekesi içerisinde tesis edilmiş olan, ...altyapısının bir bölümünü teşkil eden ve ilgili mevzuat uyarınca ... A.Ş. (.../...

A.Ş.) ile müvekkili davacı arasında akdedilen protokoller çerçevesinde ...’a verilen sınırlı hakkın, ilgili mevzuata ve taraflar arasında akdedilen protokollere aykırı bir biçimde kullanılıp kullanılmadığı, davacı şirkete ait elektronik haberleşme altyapısı veya şebekesi içerisine ... tarafından kablo çekilmesi sonucunda, sektörel düzenleyici otorite olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK/KURUM) tarafından gerçekleştirilen düzenlemeler çerçevesinde belirlenen “diğer işletmecilere sağlanan şartların”, ...

A.Ş.’ye de uygulanması neticesinde tahakkuk eden bedellerin ... A.Ş.’den tahsiline ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

7155 sayılı Yasa ile 6102 sayılı Yasaya 5/A maddesi eklenerek ticari davalarda arabuluculuk dava şartı haline getirilmiş olup, mahkememizdeki dava 15/09/2023 tarihinde açılmakla davacının dava şartı arabuluculuk koşulunu yerine getirdiği görülmüştür.

Dilekçeler aşaması tamamlanmakla, mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, tarafların sulh olma imkanının bulunmadığının tespiti ile uyuşmazlık noktaları belirlenerek tahkikat aşamasına geçilip, deliller toplanmıştır.

Mahkememiz ara kararı ile davalının protokollere aykırı davranıp davranmadığı, dava konusu alacağın davalıdan tahsilinin mümkün olup olmadığına ve tarafların sair iddia ve savunmaları kapsamında rapor alınmak üzere dosyanın telekomünikasyon alanında uzman bilirkişi ve nitelikli hesaplamalar konusunda uzman bilirkişiden oluşan heyete tevdi edilmesine karar verilmiştir.

Bilirkişi heyetinden alınan 06/06/2024 tarihli bilirkişi raporunda özetle: "Davaya esas tespit raporunda da belirlendiği üzere davalı ... A.Ş. tarafından, davacı ...

A.Ş'ye ait güzergahın kullanıldığı, İlgili mevzuat ve Yargıtay kararları doğrultusunda ilgili güzergahın mülkiyetinin davacıda olduğu, çekilen kablonun kal edilemeyeceği (sökülemeyeceği) ancak bu çalışma için davalıya ücret yansıtılabileceği, Yapılan müdahale menholün göz metre kullanımını artırmadığı halde davacıya ait güzergahta yeni hat çekilmesi olduğundan diğer işletmecilere uygulanan prosedür gereği, ... sistemi üzerinden izin alınması gerektiği, izin alınmadığından dolayı da ...

(Referans Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Teklifi) tarifesi gereği davacının davalıya ücret ve ceza yansıtma hakkı olduğu, Tespit raporunda bazı menhollerde menholler arası yapılan ekten dolayı kablonun takibinin yapılamadığı veya zaman içinde menholün üzerinin kapandığı veya içinin kumla dolduğu belirtilmiştir.

Ancak bilirkişi raporunda ve dava dilekçesi eklerinde görülen resimlerde, kesin tespit yapılamayan menhollere yakın binalarda ... kablo görüldüğüne göre kabloların o menhollerden geçtiği söylenebileceği, Bu kapsamda davacı teknik ekiplerinin belirlediği kablo boyu ve talep edilen ücretin, yaptığı tespit raporuna göre davalı lehine olduğu, Davalıya yansıtılacak ücret hesabının ... ücretlendirme tarifesi ile uyumlu olduğu görülmüştür." şeklinde rapor sunmuşlardır.

Somut olayda, davalı ... A.Ş. tarafından, davacı ...

A.Ş'ye ait güzergahın kullanıldığı, ilgili güzergahın mülkiyetinin davacıda olduğu, çekilen kablonun kal edilemeyeceği (sökülemeyeceği) ancak bu çalışma için davalıya ücret yansıtılabileceği, yapılan müdahale menholün göz metre kullanımını artırmadığı halde davacıya ait güzergahta yeni hat çekilmesi olduğundan diğer işletmecilere uygulanan prosedür gereği, ... sistemi üzerinden izin alınması gerektiği, izin alınmadığından dolayı da ...

(Referans Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Teklifi) tarifesi gereği davacının davalıya ücret ve ceza yansıtma hakkı olduğu, davalıya yansıtılacak ücret hesabının ... ücretlendirme tarifesi ile uyumlu olduğunun tespit edildiği bilirkişi raporunun denetime elverişli olduğu anlaşılmış olup, bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın kabulüne, 10.811,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

2-Karar harcı 738,50 TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 269,85 TL harcın mahsubu ile bakiye 468,65 TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,

3-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 269,85 TL başvurma harcı ve 269,85 TL peşin harç ve 38,40 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 578,10 TL harcın davalı taraftan tahsili ile davacı taraf ödenmesine,

4-Davacı tarafından yapılan 591,00 TL müzekkere ve tebligat giderleri, 9.000,00 TL bilirkişi ücreti (3 farklı bilirkişi) olmak üzere toplam 9.591,00 TL yargılama giderinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,

5-Davalı tarafından yapılan bir yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

6-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T'deki esaslara göre belirlenen 10.811,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-7155 sayılı Kanun ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na eklenen 18/A maddesinin 13.fıkrası ve yürürlükte bulunan Arabuluculuk Ücret Tarifesi uyarınca Hazine tarafından karşılanan 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,

8-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,

Dair, miktar itibariyle yasa yolu kapalı kesin olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 19/11/2024

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır