İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/1157 K.2018/202

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin mahkememize verdiği 06.11.2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; "Davalının müvekkili davacı şirkette çalışırken verdiği kasa açığından kaynaklanan borcunun bulunduğunu, müvekkili şirketin alacağının davalı tarafından ödenmemesinden dolayı , alacağın tahsili için İstanbul 24. İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, Davalının takibe haksız itiraz ettiğini beyan etmiş, itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun tebligatın yapıldığı, davalının davaya cevap vermediği ve duruşmalara da katılmadığı görülmüştür.

İstanbul 24. İcra Müdürlüğünün ... Esaslı dosyası dosyamız içersine getirtilmiştir. Dosyanın incelenmesinde 1.729,99.-Tl asıl alacağa % 9 temerrüt faizi tutarı 249,12 Tl ile birlikte toplam 1.979,.-Tl için takip yapıldığı, ödeme emrinin 03.03.2015 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 04.03.2015 tarihinde borca itiraz ettiği anlaşılmıştır.

Davanın, davacı yanın davalı tarafında verilen kasa açığından kaynaklanan bakiye alacaklarının ödenmemesi üzerine yapılan takibe itiraz edilmesi üzerine açılan itirazın iptali davası olduğu anlaşıldı.

Yanların tüm delilleri toplandıktan sonra dosya iddia, savunma ve yanların tüm delilleri ile ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak icra takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan alacağı varsa saptanması için bilirkişiye verilmesine karar verilmesine rağmen dosyaya bilirkişi ücreti yatırılmadığından 23.05.2017 tarihinde inceleme yapılamadığı anlaşıldı.

Davacı vekiline bilirkişi ücretleri yatırması için Davanın HMK 120 ve 119 Md uyarınca kesin mehil verilmesine rağmen bilirkişi ücretinin yatırılmadığı görüldü.

Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, bilirkişi incelemesi yapılamadığına ilişkin 23.05.2017 tarihli tutanak ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere;

Dava 06.11.2015 tarihinde açılmıştır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun 114/g maddesinde ise, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.

HMK’nun harç ve avans ödenmesi başlıklı 120. maddesinde;

“(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” hükmü getirilmiştir.

Anılan maddenin gerekçesinde ise: “Madde ile, dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir.

Maddede ayrıca, 1086 sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır.

Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet Bakanlığınca ilân edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır.

Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır” ifadelerine yer verilmek suretiyle, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirildiği vurgulanmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun delil ikamesi için avans başlıklı 324 maddesinde ise “ (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmü getirilmiştir.

Anılan madde gerekçesinde de: “Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125 inci maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödenmesi gereken avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “Dava şartları” başlıklı 119 uncu maddede hüküm getirilmiştir.

Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır. Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125 inci madde hükmüdür…” ifadelerine yer verilmek suretiyle, gider avansının davacının dava masraflarının karşılanması amacıyla delil avansının ise daha çok davalının delillerinin toplanması amacıyla getirildiği vurgulanmıştır.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının; dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır.

Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, taraflar; dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hakim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hakimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hakim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir.

Dosyamızda ise mahkememizce davacı vekilinin 23.09.2016 tarihli ve 25.01.2017 tarihli oturumlarda mazeretinin kabul edildiği 10.05.2017 tarihli duruşmada toplam 600,00 TL. Bilirkişi ücreti yatırmasına karar verildiği, bu ücret yatırılmadığından 23.05.2017 tarihinde incelemenin yapılamadığı, 25.10.2017 tarihli oturumda ise gider avansı yatırılması için (yokluğunda) gelecek oturuma kadar kesin mehil verilmiş, bu hususta davacı vekiline bir tebligat yapılmadığı anlaşılmıştır. Ancak davacı vekili duruşma zaptını görerek son duruşma gününü almış duruşmaya katılmasına rağmen kesin mehilli ara kararını yerine getirmediği anlaşılmıştır. Bu nedenle Davanın HMK 120 ve 119 Md uyarınca açılmamış sayılmasına karar vermek gerekmiştir.

Bu nedenle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...