İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/1218 K.2019/445

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde.

Davalı şirket ile vekiledeni şirket arasında bağıtlanan 08.02.2011 tarihli eser sözleşmesi ile ...Mahallesi 147 Pafta, 1008 Ada, 25 PARSEL a Blok adresinde bulunan gayrimenkulün inşaat keşfinin yapılması, tazminat ve güçlendirme inşaat işleri sözleşmenin ''İşin Bedeli'' başlıklı 5.maddesi gereğince 680.000-TL bedel ile yapılması konusunda anlaşmaya varıldığını, 15.03.2012 tarihinde bağıtlanan ikinci sözleşmeyle yine aynı yapının bu defa mimari ve dekorasyon projesi, mekanik, elektrik ve ince işlerinin sözleşmenin ''İşin Bedeli'' başlıklı 5.maddesi gereğince 3.250.191,00-TL bedel karşılığı yapılması konusunda anlaşmaya varıldığını,

yine aynı sözleşmenin 6.maddesi gereğince yer tesliminden sonra 6 ay içinde işin yapılması ve tamamlanması gerektiğini, ikinci sözleşmenin bağıtlandığı tarihte yerin yüklenici davalının tasarrufunda olduğunu, bu nedenle 6 aylık sürenin sözleşmenin bağıtlanması ile başlamış bir süre olduğunu, bağıtlanan ikinci sözleşme gereğince yapılacak işlerin birim fiyatlarının esasına uygun olarak fiyatlandırılacağı hususunun sözleşmelerin 4.maddesine göre karara bağlandığını, ancak davalı şirketin,

vekiledeni şirketten yapılan işler ile ilgili sözleşmeye ve TTK 470.maddesinde düzenlenen eser sözleşmelerine ilişkin yasal düzenlemelere aykırı olarak haksız ve dayanaksız fahiş hakedişler düzenleyerek ödemeler aldığını, sözleşmelerde mevcut açık düzenlemeler ve BK 'nun 481.maddesi gereğince işin toplam bedelinin birim fiyatları esasına aykırı olmaması ve fahiş fark bulunmaması gerektiğini, oysa;

davalının vekiledeni şirketten muhtalif tarihlerde toplam 13.189.715,00-TL ödeme aldığını, bu ödemelerin taraflar arasında yapılan eser sözleşmesine aykırı ve birim fiyatlarının çok üzerindeki bir bedele tekabül ettiğinin, eserin kabul olmaksızın 01.07.2015 tarihinde teslim alınmasından sonra fark edildiğini, vekiledeni şirket tarafından bağımsız mimarlık şirketinden alınan ölçüm, hesaplama ve fiyatlandırma raporu ile yapılan işlerin toplam bedelinin piyasa fiyatlarına göre makul oranda kar eklenmek suretiyle KDV dahil 8.816.000,00-TL'yi hiçbir şekilde geçmemesi gerektiğinin öğrenildiğini, ancak davalıya 13.189.715,00-TL ödeme yapıldığını,

bu fahiş farkın yapılacak keşfen inceleme ile de çok açık bir şekilde tespit edileceğini, vekiledeni tarafından haksız alınan ödemelerin iade edilmesinin defalarca talep edildiğini, olumlu bir cevap alınamadığını,...

Noterliği'nin 10.12.2015 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi gönderilerek fazladan alınan 4.343.715,00-TL'nin 3 gün içerisinde iadesinin talep edildiğini, ancak ihtara rağmen olumlu bir dönüş olmadığını, ayrıca işin 6 ay içerisinde teslim edilmesi gerekirken 2 yıl 10 aya yakın geç teslimi ile 01.07.2015 tarihinde eksiklikleri ile birlikte kesin kabulü olmaksızın teslim edilebildiğini, işin geç teslimi nedeniyle sözleşmenin 12.maddesi gereğince geciken her gün için 2.000-TL'den cezai şart uygulanacağınında hükme bağlanıldığını beyanla, davanın kabulüne,

davalıya eser sözleşmesi gereğince fazladan yapılan 4.373.715-TL 'lik ödemenin şimdilik 1.000.000-TL'sinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte vekiledeni şirkete ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Vekiledeni şirketin, davalı şirket ile bağıtlamış olduğu 08.02.2011 tarihli eser sözleşmesinde miktarı ve bedeli belirtilen işlerin ve bu sözleşmeye bağlanmış işler dışında davacı işsahibinin yararına yapılan sözleşme fazlası işlerin, tam ve eksiksiz şekilde ifa ettiğini, vekiledeni şirketin, davacı şirket ile arasında bağıtlamış olduğu 08.02.2011 tarihli sözleşmenin 2. maddesi uyarınca, sözleşmenin eki olan keşif tutanağında belirtilen tamirat ve güçlendirme işlerini yapma borcunu üstlendiğini, yine aynı sözleşmenin “İşin Bedeli” başlıklı 5. maddesi uyarınca,

“Sözleşme konusu işin bedeli sözleşme ekindeki birim fiyat esasına uygun olarak hazırlanmış keşif tutanağında belirtilen 680.000 TL olduğu, bu bedele KDV’nin dâhil olmadığı, işin gerçek bedeli ve ödemelerin işin yapımı sırasında artan veya azalan miktarların ilgili birim fiyatlara göre hesabı ile belirleneceği” şeklinde düzenlendiğini, vekiledeni şirketin, işbu sözleşmenin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlığı altında düzenlenen 8. maddesi doğrultusunda üstlendiği edimlerini, davacı şirketin haklı menfaatini gözeterek,

özenle ifa ettiğini, bununla birlikte, sözleşmeye bağlanmamış işleri de, özen ve sadakat içinde ifa ettiğini, davacının fazla işleride kabul ettiğini, işbu kabul sonucunda, davacı şirketin, sözleşmenin 5. maddesinde yer alan birim fiyat esasına uygun olarak hazırlanmış keşif tutanağında belirtilen 680.000 TL’yi aşan diğer bir anlatımla işin gerçek değeri olan, sözleşme + sözleşme fazlası işler toplamı için 1.705.565,00 TL + 307.001,70 TL KDV toplamı 2.012.566,70 TL ödediğini, işbu sebeplerle, davacı şirketin tek taraflı ve herhangi bir hukuki geçerliliği bulunmayan bir mimarlık şirketinden almış olduğu raporu dayanak göstererek,

bedelin fahiş olduğu iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, vekiledeni şirketin, davacı şirket ile arasında akdetmiş olduğu 15.03.2012 tarihli sözleşmenin 2. maddesi uyarınca, sözleşmenin eki olan keşif tutanağında belirtilen mimari ve dekorasyon projesi, mekanik, elektrik ve ince inşaat işlerini yapma borcunu üstlendiğini, yine aynı sözleşmenin “İşin Bedeli” başlıklı 5. maddesi uyarınca, “Sözleşme konusu işin bedeli sözleşme ekindeki birim fiyat esasına uygun olarak hazırlanmış keşif tutarında belirtilen 3.250,191.000 TL olduğu, bu bedele KDV’nin dâhil olmadığı,

işin gerçek bedeli ve ödemelerin işin yapımı sırasında artan veya azalan miktarların ilgili birim fiyatlara göre hesabı ile belirleneceği” şeklinde düzenlendiğini, davacı şirket, sözleşmenin 5. maddesinde yer alan birim fiyat esasına uygun olarak hazırlanmış keşif tutarında belirtilen 3.250,191.000 TL’yi aşan diğer bir anlatımla işin gerçek değeri olan, sözleşme + sözleşme fazlası işler toplamı için 9.472.159,57 TL +1.704.988,43 TL KDV toplamı 11.177.148,00 TL ödediğini, huzurdaki 2. sözleşmeye konu işin, tarafların ortak iradesiyle daha zaman alıcı hale geldiğine göre,

bu ortak iradenin aynı zamanda teslim süresinin de bu gecikmeye uygun olarak uzayacağını kapsadığının kabul edilmesi gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bir an için davacı şirketin, vekiledeni şirket tarafından yapılan sözleşme fazlası işleri kabul etmediği düşünülse dahi, 2. Sözleşmenin başlangıçta tarihi 15.03.2012 tarihinden 2015 yılının şubat ayı olan kabul tarihine kadar geçen süre içerisinde davacı şirket vekiledeni şirket aleyhine TBK'da düzenlenen "YÜKLENİCİNİN ESERİ TESLİM BORCUNDA TEMERRÜDE DÜŞMESİ" düzenlenmesi kapsamında vekiledeni şirketi temerrüde düşürmediğini, aksine,

vekiledeni şirket tarafından yapılan sözleşme+sözleşme fazlası işleri memnuniyetle kabul ettiğini, vekiledeni şirkete fazladan 4.373.715,00 TL ödendiğine ve ödemenin fahiş olduğuna ilişkin iddialarının gerek TMK.'nun.

2. Maddesine, gerek TBK'nda yer alan Yüklenicinin Eseri Teslim Borcuna ilişkin düzenlenmelere aykırılık teşkil ettiğini, kaldı ki, her iki sözleşmeye ilişkin vekiledeni şirketin yüklenici sıfatıyla davacı şirket yararına yapmış olduğu işlere ilişkin kayıtlar ve taraflara ait ticari defterler üzerinde yapılacak inceleme ve taşınmaz başında yapılacak keşif neticesinde haklı olduklarının ortaya çıkacağını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

BİRLEŞEN DAVADA DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında bağıtlanmış, olan 08.02.2011 ve 15.03.2012 tarihli eser sözleşmelerine ilişkin vekiledeni şirketin üstlendiği tüm edimlerini tam ve eksiksiz yerine getirdiğini, davalı şirket tarafından eksik ödeme yapıldığı ve işin gerçek değerinin mahkemece tespitini talep ettiğini beyanla; bu miktardan şimdilik 30.000-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

GEREKÇE

Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı fazla ödemenin iadesi isteminden ibaret alacak davası, birleşen dava ise; eksik hakediş alacağının tahsili davasıdır. Davacı yan davalı tarafından kesilen faturalar ve fahiş nitelikteki mali kayıtların doğru olmadığından gerçek maliyeti ve gerçek bedelin yapılacak yargılama ile belirlenmesini talep etmişlerdir. Birleşen davada davacı yüklenici talebide aynı mahiyettedir.

Yanlar arasında bağıtlanan 08.02.2011 tarihli ilk sözleşmede; sözleşme konusu işveren davacı ...Ş.' ne ait ... pafta, 1008 ada, 25 parsel, A blok adresindeki binada (... OTEL ...

37 Oda (74 yatak)) yüklenici davalı ...A.Ş. tarafından sözleşme eki olan inşaat keşfinde belirtilen tamirat ve güçlendirme inşaatı işlerinin yapılması olarak belirlendiği, sözleşmenin işin bedeli başlıklı 5. Maddesinde birim fiyat esasına uygun olarak hazırlanmış keşif tutarında belirtilen 680.000-TL olduğu, bu bedele KDV dahil olmadığı,

işin gerçek bedeli ve ödemelerin işin yapımı sırasında artan veya azalan miktarların ilgili birim fiyatlara göre hesabı ile belirleneceği, işin süresinin teslim tarihinden itibaren 5 ay olacağı, keza aynı yere ilişkin yanlar arasında bağıtlanan 15.03.2012 tarihli ikinci sözleşmede, sözleşme konusu "ilgili adresindeki binada yüklenici davalı ...

A.Ş. tarafından sözleşme eki olan inşaat keşfinde belirtilen mimari ve dekorasyon projesi, mekanik, elektrik ve ince inşaat işlerinin yapılması" olarak belirlendiği, sözleşmenin işin bedeli başlıklı 5. maddesinde birim fiyat esasına uygun hazırlanmış keşif tutarında belirtilen 3.250.191-TL olduğu, bu bedele KDV dahil olmadığı, söz konusu rakamın mimari proje öncesi TAHMİNİ BİR BÜTÇE olduğu, işin gerçek bedeli ve ödemeler işveren tarafından onaylanarak mimari ve dekorasyon projesi sonrası işin yapımı sırasında artan veya azalan miktarların ilgili birim fiyatlara göre hesabı ile belirleneceği hususunda anlaşmaya varılmıştır.

Yine sözleşmede işin süresi yer teslim tarihinden itibaren 5 ay olarak kararlaştırılmıştır. Sözleşmelerde 4.maddede ayrıca işin iş programına göre ve birim fiyat esasına uygun olarak ifa edileceği de kabul edilmiştir.

Davacı işveren şirket tarafından, yüklenici davalı şirkete faturalar karşılığı muhtelif tarihlerde toplam 13.189.715-TL ödeme yapıldığı hususunda çekişme yoktur. Çekişme; ödenen bu bedelin eser sözleşmesine aykırı ve birim fiyatlarının çok üstünde bir rakama tekabül ettiği ve bu hususun kesin kabul olmasızın işin 01.07.2015 (davacı beyanına göre) tarihinde teslim alınmasından sonra fark edilmekle dava konusu yapıldığına ilişkindir.

Davalı yüklenici ise 08.02.2011 tarihli eser sözleşmesinde bedeli belirtilen işler ile bu işler dışında davacı iş sahibi yararına yapılan sözleşme fazlası işlerin ifa edildiğini, keza aynı şekilde 15.03.2012 tarihli eser sözleşmesinde bedeli belirtilen işler ile sözleşme dışı sözleşme fazlası işlerin davacı iş sahibi yararına yapıldığını, davacının sözleşme ve sözleşme fazlası işleri memnuniyetle kabul ettiğini, davanın haksız açıldığını beyan etmektedir.

Birleşen davada ise; yüklenici olarak kendilerine eksik ödeme yapıldığını, işin gerçek değerinin mahkemece tespiti ile şimdilik 30.000-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmişlerdir.

Toplanan tüm delillere göre; mahallinde taşınmaz başında keşif yapılmak suretiyle sözleşme ve sözleşme dışı yapılan işlerin ve birim fiyatlarla bedelinin tespiti hususunda bilirkişi incelemesine karar verilmiş, konularında uzman yedi kişiden oluşturulan bilirkişiler heyetinden 04.04.2018 tarihli kök ve kök raporu yineler mahiyette 04.02.2019 tarihli ek rapor alınmıştır.

Tarafların iddia - savunma - talepleri, karşılıklı ek açıklama ve beyan dilekçeleri ile dosyasına sunulu belgelere ait inceleme sonuçları ile ayrıca keşif ve bilahare yapılan ayrıntılı teknik inceleme tespitlerinin karşılaştırılması ve tümünün bir arada değerlendirilmesi sonucunda;

Öncelikle, sözleşmelerin imzası sırasında da gerek dava konusu Binaya (...OTEL... 37 Oda (74 yatak)) hangi fonksiyonun kazandırılacağının belli olmaması ve gerekse uygulama projelerinin bulunmaması nedeniyle; sözleşme eklerinde yer alması gereken ayrıntılı birim fiyat analizlerinin bulunmadığı ve kararlaştırılan birim fiyatların ise yaklaşık olarak belirlendiği, ayrıca imzalanmış söz konusu sözleşme ve eklerinin ise bu kapsam ve ölçekte bir iş için; son derece eksik ve yetersiz olduğu, dolayısıyla uygulama kabiliyetinin bulunmadığı,

Taraflar arasında imzalanmış sözleşmeler bulunmakla birlikte, uygulama aşamasrnda

Taraflar arasında düzenlenmiş ve İşveren tarafından onaylı hak edişler olmaksızın, tüm İşlerin; şifahi veya kısmen yazılı mutabakatlarla yürütüldüğü ve ödemelerin İse faturalar esas alınarak yapıldığı,

Dava konusu İmalatların / İşlerin tamamlandığı ve Şubat - 2015' de davacı - işverene teslim edildiği, ancak bu konuda taraflar arasında düzenlenmiş ve İmzalanmış; Geçici Kabul Tutanağı veya Kesin kabul Tutanağının ise bulunmadığı,

Dava konusu taşınmazda, yapılan İmalatlar / İşler nedeniyle, davacı - işveren tarafından, davalı - yükleniciye; fatura karşılığı toplam 13.139.715 TL tutarında ödeme yapıldığı ve yapılan ödeme tutarı konusunda taraflar arasında her hangi bir uyuşmazlık bulunmadığı,

Davacı - İşveren tarafından, davalı - yükleniciye gönderilen 10.12.2015 tarihli noter ihtarnamesi ile fazladan ödendiği iddia edilen 4.373.715-TL'nin 3 gün içinde iadesinin istendiği,

Tespit edilen koşullara göre dava konusu işlere ait birim fiyatlar ve pursantaj oranları, belirlenmek suretiyle davalı - yükleniciye ait Kesin Hak Ediş Tutarının bilirkişiler heyetince hesaplandığı, davalı - yüklenici tarafından düzenlenen faturalara itibar edilemediği, faturalardan ancak çapraz kontroller kapsamında yararlanıldığı,

Bu doğrultuda davalı - yükleniciye ait Toplam Kesin Hakediş Bedelinin; 10.436.862,93 TL ( %18 KDV dahil ) olabileceği, buna karşılık davacı -işveren tarafından, davalı - yükleniciye; fatura karşılığı toplam 13.189.715 TL tutarında ödeme yapıldığı, davalı - yüklenicinin; fazladan ödemiş bulunduğu toplam 2.702.831,07 TL (13.189.715 TL - 10.486.882,93 TL) tutarındaki bedelin iadesini talep edebileceği,

Keza kök raporda bilirkişiler heyeti tarafından faturalara %15 mütehatlik karı ilave edildiği husunda sehven hata yapıldığı ek raporda kabul edilmiş olsa da, bu hususun yapılan hesaplamaya ve neticeye etkili olmadığı, kök raporda kesin hakediş hesabının maliyeti %15 kar esasına göre yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı / davacı YÜKLENİCİ şirket vekili kök rapora ve en son ek rapora aynı mahiyette özellikle; bilirkişi heyetinin alt yüklenici ve tedarikçi faturalarını esas almak yerine 4 yıldızlı otel birim fiyatı üzerinden hesaplama yapmasının doğrudan bozma sebebi olduğuna, bilirkişilerin resmi veri niteliğini haiz faturalara itibar etmeme gibi bir yetkisi olmadığına, 6100 sayılı HMK 222 madde hükmüne göre defter kayıtları dikkate alınarak hesap yapılmasına dair itirazları haklı ve yerinde görülmemiştir.

Zira 08.02.2011 ve 15.03.2012 tarihli sözleşmelerde açıkça; 5.maddede; ".....söz konusu rakamın tahmini bütçe olduğu, işin gerçek bedeli ve ödemelerin işveren tarafından onaylanarak işin yapımı sırasında artan veya azalan miktarların İLGİLİ BİRİM FAYATLARA GÖRE hesabı ile belirleneceği" 4.maddede; "İşin, iş programına göre ve BİRİM FİYAT esasına uygun olarak ifa edileceği" kabul edilmiştir.

TBK 481 maddede; "Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse, bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir" hükmü düzenlenmiştir.

Ohalde, yanlar arasında bağıtlanan sözleşmelerin açık hükümleri yasal düzenlemeler.

TBK 481 madde uyarınca bilirkişiler heyeti tarafından mahalinde keşif suretiyle düzenlenen ve denetime ve hükme dayanak etmeye elverişli bilirkişiler heyeti raporuna göre, davanın subut bulduğu, davalı yüklenicinin faturalar ve defter kayıtlarının esas alınmak suretiyle hesap yapılmasına yönelik itirazlarının, davacı oldukları birleşen davada "ödenen 13.189.715-TL 'nin görülen işin gerçek değerini oluşturmadığı,

işin gerçek değerinin yapılacak keşif ile belirlenmesi suretiyle şimdilik bakiye 30.000-TL belirsiz alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline" ilişkin mahkeme içi ikrarları ilede bertaraf edildiği, dolayısıyla davalı yüklenicininde; işin mahallinde birim fiyatlar ve yapılan iş esas alınarak bedelinin belirlenmesi hususunu kabul ettikleri, otel maliyet hesaplamaları yapılırken 4 yıldızlı 5 yıldızlı olduğu kıstasının maliyet hesabına kesin etkisi olmadığı,

davada, geç teslim, temerrüt hususlarının uyuşmazlık konusu olmadığı anlaşılıp kabul edilmekle Asıl davada, bilirkişler heyeti tarafından 2.702.831,07-TL fazla ödeme yapıldığı tesbitine rağmen TALEPLE BAĞLI KALINARAK davanın 1.000.000-TL üzerinden kabulüne,

Birleşen dava yönünden davacı - yüklenicinin herhangibir hakediş alacağı bulunmadığı tesbit edilmekle birleşen davanın reddine karar vermek yasal ve yerinde görümüştür. Bu itibarla;

HÜKÜM

ASIL DAVADA

1-) DAVANIN KABULÜNE,

1.000.000-TL'nin dava tarihi 22.12.2015 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlı avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 68.310,00-TL karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 17.077,50-TL harcın mahsubu ile bakiye 51.232,50-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

3-)Davacı tarafından yapılan 27,70-TL başvuru harcı, 17.077,50-TL peşin harç, 4,10-TL vekalet harcı, 7.000,00-TL bilirkişi ücreti, 206,30-TL keşif harcı, 191,00-TL davetiye gideri olmak üzere toplam 24.506,15-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

4-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 53.950,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

5-)Davacının/ davalının gider / delil avanslarından artan bakiyelerinin karar kesinleştiğinde davacıya / davalıya/ vekillerine iadesine,

BİRLEŞEN DAVADA

6-)DAVANIN REDDİNE,

7-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 44,40-TL maktu red harcının peşin alınan 512,33-TL harçtan mahsubu ile bakiye 467,93-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine ,

8-) Davacı yanca yapılan tüm yargılama giderlerin üzerlerinde bırakılmasına,

9-) Davalı duruşmalarda kendilerini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 3.600,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...