İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1154 K.2019/702

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde.

Davalının ... tesisat numaralı elektrik abonesi olduğunu, ... görevlilerince Haziran 2014 başlarında iş yerinde kontrol yapıldığını ve eski sayacın yeni sayaçla değiştirileceğinin bildirildiğini, sayacın yerinden sökülerek yerine uzaktan okumalı sayaç takıldığını, kontrol işleminden sonra 26.06.2014 tarihinde görevliler tarafından sayacın okunamadığını ve bunun üzerine tekrar kontrol çalışmasının yapıldığı anda ... görevlileri tarafından elektrik panosu üzerindeki anahtarın daha az kayıt yapmaya yönelik olduğu gerekçesiyle kaçak elektrik tutanağının düzenlendiğini, elektrik sayacının incelenmek üzere söküldüğünü,

22.07.2014 son ödeme tarihli 292.958,50 TL tutarlı ve yine aynı tarihli 20.741,00 TL tutarlı iki adet kaçak elektrik faturasının düzenlendiğini, şirketin elektrik kesilmesi tehdidi karşısında 23.07.2014 tarihinde elektrik faturasını faizi ile birlikte 20.752,43 TL olarak ödediğini belirterek; dava sonuna kadar elektrik kesilmesinin durdurulması yönünde tedbir karan verilmesini ve 22.07.2014 son ödeme tarihli, 292.958.50 TL ve 20.741 TL miktarlı iki adet elektrik faturasından borçlu olmadığının tespiti ile ödenen 20.752,43 TL'nin faizi ile birlikte davalıdan istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davacı 26/01/2016 harç tarihli ıslah dilekçesiyle; 2 adet elektrik faturasından dolayı davalıya borcu olmadığının tespiti ile faturaların iptaline ve bu faturalar sebebiyle ödediği 316.706,12 TL ana para, 30.481,07 TL gecikme zammı ve 5.486,61 TL gecikme zammı KDV si olmak üzere toplam 352.673,80 TL nin ödeme tarihinden itibaren, ödenen miktarların ayrı ayrı reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davacının işyerinde eski sayacın yeni tip uzaktan okumalı sayaç ile değiştirildiğini, değişim sonrasında modem arızası sebebi ile yapılan kontrolde sayacın kayıt yapmadığının anlaşıldığını, tekrar davacının işyerine gidilerek dava konusu sayacın incelendiğini, inceleme sırasında sayacın eksik kayıt yapması için sayaca mıknatıs çubuğun iliştirildiğinin tespit edildiğini, kaçak elektrik tutanağı düzenlendiğini ve sayacın incelenmek üzere laboratuara gönderildiğini, yapılan incelemede sayaca yüksek manyetik alan uygulanarak ölçüm devrelerine müdahale edildiğinin tespit edildiğini, kaçak elektrik durumuna göre yapılan hesaplamaların ve tahakkukların EPDK yönetmeliğine göre uygun olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

GEREKÇE

Dava abonelik sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit davası olup, yargılama aşamasında davacı tarafça ödeme yapıldığından, davaya istirdat davası olarak devam edilmiştir.

Mahkememizce 2014/820 - 2016/95 E.K. sayılı, 18.02.2016 tarihli karar ile :''...ihtilaflı dönemde tüketimleri kaydeden sayaçlara manyetik etki yapıldığı kanıtlanamadığı, sayaçların tüketimleri eksik kaydettiği iddiası da kanıtlanamadığı, alınan bilirkişi raporuna göre sayaçlara manyetik müdahale olmadığı, sayaçların tüketimleri doğru kaydettiği kanaatine varıldığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile 352.673,80 TL'nin 26.01.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine'' karar verilmiş,

Davalı vekilinin temyizi üzerine Mahkememiz kararı Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2016/22485 - 2018/9326 E. K. Sayılı, 01.10.2018 tarihli ilamı ile :''...Somut olayda; 26.06.2014 tarihli kaçak elektrik tutanağında, ... tan gelen anlık ikaz ile yapılan kontrolde, sayaç arkasına mıknatıs koyarak ölçü devresini bozarak enerji kullanıldığının, sayaç muayene raporunda da optik porttan alınan bilgilere göre, sayaca yüksek manyetik alan uygulanarak ölçüm devrelerine müdahale edildiğinin tespit edildiği belirtilmiş; mahkemece hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda ise, sayaca manyetik etki olmadığı, davalının hesaplamasının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 14/3. maddesine aykırı olduğu, davacının ödediği bedelin iadesi gerektiği belirtilmiştir.

Davalı vekili, bilirkişi raporuna karşı ayrıntılarını açıklayarak yaptığı itirazında, tespit anında çekilen akım ve sayaç muayene raporunda sayaca eksik tüketime yol açan müdahale yapıldığı ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 29/b-1, 29/b-2 maddelerine göre tahakkuk yapıldığı belirtilmesine rağmen, mahkemece, sayacın manyetik etki maruz kalmadığı ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 14/3. maddesine hükümlerine göre, davalının yaptığı hesaplamanın hatalı olduğu yönündeki bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmiştir.

Bu durumda mahkemece; aralarında makine mühendisinin de bulunduğu üç kişilik konusunda uzman bilirkişi kurulundan, davaya konu kaçak tespit tutanağı tarihinde yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümleri dikkate alınarak, sayacın manyetik etkiye maruz kalıp kalmadığının tespiti ile talep edilebilecek bedelin (kaçak ve kaçak ek tahakkuku) hesaplattırılması suretiyle, denetime elverişli bir rapor alınarak, varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; rapora yapılan itirazlar giderilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı görülmüş'' gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkememizce bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.

İddia, savunma, dosya kapsamı ve Yargıtay ilamına göre; davaya konu kaçak tespit tutanağı tarihinde yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümleri dikkate alınarak, sayacın manyetik etkiye maruz kalıp kalmadığının tespiti ile talep edilebilecek bedelin hesaplanması yönünden dosya makine mühendisi, elektrik mühendisi, elektrik - elektronik mühendisinden oluşturulan bilirkişiler heyetine verilmek suretiyle 28/06/2019 tarihli rapor alınmıştır. Rapor ve dosya kapsamına göre;

Bilirkişi raporlarıylada belirtildiği gibi; Elektronik Sayaçların Manyetik Alandan Etkilenmemesine ilişkin mevzuat gereğince: Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 20/10/2011 tarih ve 3465/100 sayılı Kurul Kararında "Otomatik Sayaç Okuma Sistemlerinin Kapsamına ve Sayaç Değerlerinin belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar" çerçevesinde hazırlanan "OSOS kapsamına dahil edilecek sayaçların, haberleşme donanımının ve ilave teçhizat ve altyapının asgari teknik özelliklerine ilişkin şartnamenin"2.25.maddesinde; "Elektromanyetik alanlardan etkilenmeyecek bir yapıda olacaktır" hükmü mevcut olup, Bu şartname hükmü uyarınca sayaç ve donanımları manyetik etkiye (müdahaleye) karşı korumalı olarak yapılmaktadır.

Ayrıca; Elektromanyetik Uyumluluk (EMC-EMI) yönetmelik maddeleri gereği de sayaçların elektronik devrelerindeki ölçüm elemanlarının dış manyetik alanlardan etkilenmeyecek şekilde testlerinin TS EN 61000'e göre yapılmış olması gerekmektedir.

Elektronik sayaçların yukarıda belirtilen teknik standartlar haricinde yukarıda belirtilen standartları da kapsayan ...'ın teknik şartnamesine de uyumlu olması gerekmektedir. (Elektronik elektrik sayaçların üretiminde; 7 Ağustos 2008 Tarih ve 26960 sayılı resmi gazetede yayınlanan Sanayi ve Ticaret Bakanlığından; Ölçü Aletleri Yönetmeliği (2004/22/AT)'nin EK MI - 003 AKTİF ELEKTRİK ENERJİ SAYAÇLARI;)

İlgili mevzuatların hükümleri de dikkate alındığında, manyetik alan etkisinin elektronik sayaç üzerinde olumsuz bir etki yaratmayacak şekilde sayacın tasarlanmış olması gerektiği aşikardır. Davaya konu olan sayaç Köhler marka olup bu sayacın teknik şartnamelerin 15.maddesinde, ilgili mevzuata göre üretildiği anlaşılmaktadır. Teknik şartnamde bu durum, 15)Elektromanyetik : E2 (2004/22/AT Yönetmeliğine Göre) maddesinde verilmiştir.

Elektronik sayaçlardaki devrelerin Elektromanyetik etkilere karşı korunması zorunluluktur. Bunun temel nedenlerinden birisi elektronik kompanentlerin çalışmaları sırasında birbirini bozucu etki yapmamaları ve toplu olarak elektronik cihazın yanında çalışan başka cihazların etkilenmemeleridir. Bu uluslararası standartlarla belirlenmiştir.

Elektrik sayaçlarında elektronik devreye müdahale edilme ihtimaline karşın manyetik sensörler bulunmaktadır. Bu manyetik sensörlerin manyetik alan müdahalesi tespit etmiş olmaları elektonik devrenin yanlış ölçtüğü anlamına gelmemektedir. Kullanılan manyetik sensörler 250-400 (mT) Mili Tesla gibi çok küçük manyetik alanlarda çalışabilmektedirler.

Dosyada bulunan; 26.06.2014 tarihli sayaç muayene talep ve sonuç formundaki muayene neticesi kısmında; "sayacın optik porttan alınan bilgilerine göre sayacın yüksek manyetik alan uygulanarak ölçüm devrelerine müdahale edildiği tespit edilmiştir " denilmektedir. Bu ifadede bahse konu olan yüksek manyetik alanının ne kadar olduğu ile ilgili bilimsel bir veri bulunmamaktadır.

Ayrıca elektrik mühendisliğinde yüksek manyetik alan kavramı yaklaşık 2 (T) ... (2000 ...) gibi değerlerde bulunmaktadır. Bu kadar yüksek bir manyetik alan barındıran mıknatısların konuldukları metal yüzeylerden ayırmak için büyük kuvvetler gerekmektedir. Davalı şirket teknisyenlerinin ifade ettiği gibi güçlü mıknatısın kendiliğinden yere düşmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte;

Dosyadaki 26.06.2014 tarihli raporda "ölçüm devrelerine müdahale edildiği bilgisi bulunmaktadır. " denilmektedir. Optik porttan okunan bilgi incelendiğinde sayacın Manyetik Alan Adeti ve Zaman tablosundan da görüleceği gibi manyetik alan etki süresi "0" saniyedir. Ayrıca bu işlemin sayacın yanlış/eksik yazdığı ile ilgili teknik bir rapor/ bilgi mevcut değildir.

Elektronik sayaçlar manyetik alandan etkilenmemekle beraber sayacın karkası içine yerleştirilmiş bulunan manyetik sensörler dış manyetik alanları (var/yok) şeklinde algılayabilmektedirler. Fakat dış manyetik alan miktarının ölçümü söz konusu olmamaktadır. Kaldı ki bağlantı klemenslerine etki edecek bir manyetik alan sayacın eksik/yanlış yazdığı/yazacağı anlamına gelmemektedir.

Basit bir manyetik alan sensörü ile manyetik alanın var/yok bilgisi kontrol edilmektedir. Sensörün çalışma prensibi; manyetik alana maruz kaldığında kontakları konum değiştirerek elektronik sinyal üretmesidir. Dava dosyasında bu durum "0" sıfır saniye olarak rapor edilmiştir. Kontakların açılıp kapanması 1 saniyenin altında olduğundan "0" sıfır saniye kaydı düşülmüştür.

Dosya konusundaki olayların gelişimi genel olarak incelendiğinde; enerjiyi satan şirketin sayacı uzaktan okuyamadığı için sayacın bulunduğu mahalle gelerek sayaca mıknatısla müdahale edildiği fikrine ulaşılmıştır.

Davaya konu olan olay 2014 tarihinde meydana gelmiştir. Dolayısıyla olayın meydana geldiği zaman dilimde geçerli olan 8 Mayıs 2014 tarih ve 28994 Saylı Resmi Gazetede yayınlanan; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan: ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ 26 ve 27 maddelerine uygun kayıp-kaçak tesbitinin belirlenebilmesi için sayaç kayıtlarında manyetik etkiye maruz kalmadan önceki ve sonraki verileri içeren rapora rastlanmadığı sebeple kaçak tesbiti yönünden hesaplama yapılmamıştır. Ayrıca 14/05/2008'den 15/07/2015 tarihine kadar tüketim ekstereleri incelendiğinde, tüketim bedellerinde kaçak olarak yorumlanacak belirgin fark görülmemiştir.

Açıklanan tüm nedenlerle, dosyada mevcut tüm delil ve belgeler ile bozmadan sonra alınan ve daha önceki raporla aynı içerikte olan heyet raporu doğrultusunda sayaç üzerinde kaçak/eksik yazım gibi bir durum bulunmadığı, sayacın tüketimleri doğru kaydettiği, manyetik etkiye maruz kalmadığı anlaşılmakla davacıdan kayıp-kaçak bedeli ve gecikme zammı olarak haksız tahsil edilen ve davanın tamamen ıslah suretiyle talep edilen 352.673,80-TL'nin davalıdan tahsiline karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.

Bu itibarla;

HÜKÜM

DAVANIN TAMAMEN ISLAHI SURETİYLE AÇILAN İSTİRDAT DAVASINDA

DAVANIN KABULÜNE,

1-)352.673,80-TL'nin 26.01.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 24.091,15 TL nisbi karar ve ilam harcından 5.357,40 TL peşin harç ve 665,39 TL ıslah harcı toplamının mahsubu ile bakiye 18.068,36 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

3-)Davacı tarafından yatırılan 25,20-TL başvuru harcı, 5.357,40-TL peşin harç, 3,80-TL vekalet harcı, 665,39-TL ıslah harcı,195,40 keşif harcı, 3.000-TL bilirkişi ücreti ve 243,00-TL davetiye gideri olmak üzere toplam 9.490,19-TL yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 27.110,43-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-)Karar kesinleştiğinde davacı gider avansından artan bakiyenin davacıya/vekiline iadesine,

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...