İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/43 K.2019/593

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde. Vekiledeni şirket ile davalılardan ... arasında çeşitli halı, mobilya ve tekstil ürünlerinin satın alımına ilişkin cari hesap şeklinde süregelen bir ticari ilişki olduğunu, davalı ...'ın vekiledeni şirkete yapılan borcuna karşılık muhtelif çek ve senet keşide ederek verdiği çeklerin karşılıksız çıkması ve senetlerin protesto edilmesine rağmen vadesinde ödenmemesi nedeniyle davacı tarafça ... hakkında. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün...

E, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E., İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün... E, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı dosyaları ile icra takiplerine girişildiğini ve davalı borçlu tarafça takiplere hiçbir bir itirazda bulunulmadığı için icra takiplerinin kesinleştiğini; diğer davalı ... tarafından imzalanan 02.03.2012 tarihli 500.000TL (Beşyüzbin TL) bedelli kefaletname kapsamında ...'ın müşterek borçlu müteselsil kefil durumunda ve ...'ın vekiledeni şirkete olan borcundan kefalet limitleri dahilinde sorumlu olduğunu, vekiledeni tarafından davalılara...Noterliğinin 23.05.2017 tarihli... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, ihtarnamenin davalılar tarafından tebliğ alınmasına rağmen herhangi bir ödeme yapılmadığını,

bunun üzerine icra takibi başlatıldığını ve icra takibine her iki borçlunun itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalı ... Bıçak tarafından ...'ın borcuna karşılık verilen tek teminatın işbu dava konusu kefaletname olmadığını, davalı ... Bıçak tarafından ayrıca 03.02.2015 tarihli 250.000-TL bedelli kefaletname ile ortağı ve yetkilisi olduğu ... Şti. adına kayıtlı "... İlçesi ...Mah.

1046 ada 11 parsel I cilt 76 sahife no.da kayıtlı 94,90 m2 yüzölçümlü zemin+bodrum+1, 2, 3, 4 katlı betonarme bina vasıflı taşınmaz" üzerinde de 24.02.2011 tarih ve ...yevmiye numaralı işlem ile 1. Derece ve sırada 500.000 TL bedelli ipotek tesis edildiğini bu ipotek nedeniyle davalılardan ... ve ...Şti.'ne ...

Noterliğinin 23.05.2017 tarihli ... yevmiye numarası ile ihtarname gönderildiğini ve davalılardan ...tarafından ipotek bedelinin vekiledenine ödenmesi üzerine ipoteğin fek edildiğini, davalı ...'ın 03.02.2015 tarihli 250.000-TL bedelli kefaletnamesi nedeniylede İzmir ...

İcra Müdürlüğünün ...sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve davalılar tarafından ilgili takibe itirazları nedeniyle takibin durdurulmasına karar verildiğini, bu hususta ayrıca itirazın iptali davası açılacağını beyanla, tahsilde tekerrür olmamak ve her türlü fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; borçluların İstanbul... İcra Müdürlüğümün ...

E. saydı icra dosyasına yaptıktarı itirazların iptaline ve takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itirazlar nedeniyle borçlular hakkında ayrı ayrı alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkumiyetlerine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde. Davalı ... 'ın vekiledeni ...'a kefil olmadığını, doğmuş doğacak borçlarının teminatı olarak...Şti. yetkilisi ve ortağı olduğu "... Mah, 1046 ada 11 parsel sayılı" taşınmaz üzerine 500.000-TL bedelli ipotek tesis edildiğini ve davalı ... 'ın 500.000-TL'yi ödemesi üzerine ipoteğin kaldırıldığını, davacının delil listesinde eskiden maliki bulunduğu..Mah.

3214 ada 47 parse.l 4 nolu bağımsız bölümü de belirttiğini, davacının kendisinin ipoteği kaldırdığını ve kendisinden önce alacaklı durumda bulunan ipotek bedeli düşüldükten sonra kalan 285.000-TL bedelin de alacaklının hesabına yatırıldığını, davacının ...'tan aldığı 500.000-TL bedel ile taraflarınca ödenen bedelleri de yapmış olduğu icra dosyalarına bildirmeyerek kötü niyetli davrandığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Davalı ... Bıçak vekili cevap dilekçesinde.

Davaya dayanak olarak sunulan kefalet başlıklı 02.03.2012 tarihli belgeyi tümüyle kabul etmemekle birlikte belgenin aslının mahkemeye sunulması gerektiğini, zira bu belgede vekiledeni bilgilerinin ve kefalet miktarının vekiledenine ait olmayan bir el yazısı ve farklı bir kalemle doldurulduğunu, belgenin kefalet miktarı ve kimin lehine kefil olunduğuna dair 1. sayfasında vekiledeninin imzası ve tarih bulunmadığını, vekiledeninin imzası bulunan 2. sayfada ise kefalet miktarı ve kimin lehine kefil olduğu,

süresi belgenin kefaletname olduğunun dahi yazmadığını, vekiledeni tarafından davacı tarafa ... için verilmiş bir kefaletname kesinlikle bulunmadığını ve kefaletname ile ilgili 818 sayılı BK gerekse 6098 sayılı TBK'nun aradığı kefaletin geçerlilik şartı olan hiçbir hususun bulunmaması nedeniyle vekiledeninin zarar görmemesi için davacı yanın ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini, vekiledeninin,

diğer davalı ... için ortağı ve yetkilisi olduğu ...Şti.'ne ait tapunun ...arşı Mevkii 94,90 m2 yüzölçümlü betonarme binanın üzerine davacı lehine 24.01.2011 tarihinde 500.000-TL bedelli 1. Derece ve sırada ipotek tesis ettiği ve bu ipoteğin şirketin ... ile başlayacak mobilya ticaretine ilişkin teminat olarak davacı şirket tarafından şart koşulduğundan tesis edildiğini, vekiledeninin davacı şirket tarafından kendisine gönderilen ...Noterliğinin 23.05.2017 tarihli... ve... yevmiye nolu ihtarnameleri ile kefaletten haberi olduğunu, vekiledenininde ...

Noterliğinin 01.07.2017 tarih ve... yevmiye nolu cevabi ihtarname ile itiraz ettiğini, vekiledeninin gönderdiği ihtarnamede, 03.02.2015 tarihli 250.000-TL ve 02.03.2012 tarihli 500.000-TL kefaletnamelerden vekiledeninin doğrudan veya dolaylı hiçbir ilgisi ve bilgisinin olmadığı ve 500.000-TL ile sınırlı üst limit ipoteği dışında hiçbir şekilde ... lehine kefalet iradesi oluşmadığının ihtar edildiğini, ...'ın davacı şirket ile yaptığı görüşmede anlaşma sağlandığını, vekiledeninin ipoteğe ilişkin kefaletine istinaden davacı tarafın banka hesabına 500.000-TL ödediğini ve davacı tarafın ipoteği kaldırdığını,

vekiledeni tarafından ... lehine kefil olarak verilen ipotek miktarı ödendikten sonra davacı şirketin ipoteği kaldırması ile vekiledeninin 500.000-TL dışında bir kefalet iradesi olmadığını zımnen kabul etmiş olduğunu, davacının vekiledenine karşı haksız ve hukuka aykırı kötü niyetle ... icra Müdürlüğü...

E.sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattığını ve vekiledeninin haklı itirazlarına rağmen davacı tarafından itirazın iptali davası açıldığını, oysa vekiledeninin zaten davacı için diğer davalı ... lehine 500.000-TL kefil olduğu bir cari hesap ipoteğinin var olduğu tarihlerden sonra, ayrıca 500.000-TL ve 250.000-TL miktarlı sözde kefaletname vermesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve davacının aksini kanıtlamak zorunda bulunduğunu beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

GEREKÇE

Dava; cari hesap şeklinde işleyen ticari ilişkiden kaynaklı alacağın tahsili için asıl borçlu ve kefalet sözleşmesi uyarınca kefil borçlu aleyhine girişilen takibe vaki itiraz üzerine İİK 67 maddeya dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır.

Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmiş, davada; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına, 02.03.2012 tarihli 500.000-TL bedelli kefaletnameye, 03.02.2015 tarihli kefaletnameye, ihtarnamelere, tapu kayıtlarına, ticari defter ve kayıtlara ve diğer takip dosyalarına dayanmışlardır.

Davaya dayanak İstanbul... İcra Müdürlüğü'nün... E.sayılı takip dosyasında; alacaklı ... A.Ş. tarafından borçlular ... ve ... aleyhine 02/03/2012 tarihli kefaletnameye ve bu kefaletnameye istinaden keşide edilen... Noterliğinin 23/05/2017 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesine dayalı olarak 500.000-TL alacağın tahsili için 12.10.2017 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçlulara ödeme emrinin tebliğ edildiği, ayrı ayrı süresinde borca ve faize, faiz oranlarına itiraz edildiği anlaşılmaktadır.

Takipte hernekadar 02/03/2012 tarihli 500.000-TL bedelli kefaletnameye dayanılmış ve borçlu ... tarafından açıkça kefaletname altındaki imzaya itiraz edilmemiş ise de, yargılama sırasında belge aslının görülmediği, imzanın davalı borçluya ait olmayabileceği itirazları doğrultusunda dayanak kefaletname aslı getirtilip imza yönünden davalı vekilinden beyan alınmış, 25/10/2018 tarihli beyan dilekçesinde kefaletname altındaki imzaya açıkça itiraz edilmediği, tevil yollu kabul edildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce ticari ilişkiye mahsus ve taraflar arasında bağıtlanan kefalet sözleşmesi uyarınca münhasır delil kabul edilen davacı yanın ticari defterleri ile sunulan tüm delil ve belgeler, takip dosyaları üzerinde inceleme yapılmak suretiyle, davacı ile asıl borçlu davalı ... konfeksiyon - ... arasındaki ticari ilişkiye istinaden davacı yanın, davalılardan alacaklı olup olmadığı ve var ise miktarı hususunda rapor alınmış, mali müşavir bilirkişi tarafından verilen 15.03.2019 tarihli raporda: ''...

Davacı ... A.Ş. ticari defterlerinin mevzuatta belirlenen usullere uygun tutulduğundan davacı defterlerinin HMK md. 222 uyarınca davacı lehine ve aleyhine delil teşkil eder nitelikte olduğu, davacı şirketin yevmiye defter kayıtları ve cari hesap hareketlerine göre, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...E.

Sayılı takip dosyasında 12.10.2017 takip tarihi itibariyle, davalı ... (...- ...Mobilya)'tan 120.001.001.014 kod numaralı ticari alacaklar hesabında 323.276,10-TL ve 128.001.001.066 kod numaralı Şüpheli ticari alacaklar hesabında ise 1.324.603,55 TL olmak üzere toplam 1.647.880,65 TL alacaklı olduğu, davacı şirketin defter kayıtları ve cari hesap hareketlerinde, 12.10.2017 takip tarihinden 15.01.2018 dava tarihine kadar davalı ... tarafından yapılmış herhangi bir ödemeye rastlanmadığı...'' tespit ve rapor edilmiştir.

Davacı vekili bilirkişi raporu ile vekiledeni şirketin kefalet limitinin çok üstünde alacaklı olduğunun saptandığını, iddialarının kanıtlandığını beyan etmişler, davalı ... vekili ise bilirkişi raporuna ilişkin itirazlarında; bilirkişinin davalı ... ile davacı arasındaki ticari ilişkide alacak-borç durumunu raporladığını, davalı vekiledeni ... yönünden sözde kefaletnameye istinaden açılmış bir dava olup, bilirkişi tarafından kefaletnameye itirazlar hakkında hiçbir değerlendirmenin yapılmadığını beyanla bilirkişiden ek rapor alınmasını talep etmişler, davalı ... vekili ise itirazlarında;

davacının alacağından çok daha fazlasını icra takipleri ile talep ettiği halde iş bu dava dosyasında vekiledenini taraf göstermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının mevcut alacağının fazlasına karşılık vekiledeninden kambiyo senedi aldığını ve bunları takibe koyduğunu, takiplerin kesinleştiğini, icra takiplerine ilişkin tespit edilen alacağı mevcut iken bilirkişi tarafından bu hususun değerlendirilmediğini beyanla bu konuda ek rapor alınmasını talep etmişler, itiraz edilen hususlar hukuki olarak mahkememizce değerlendirileceğinden davalıların yeniden rapor/ ek rapor alınması talepleri reddedilmiştir.

Delil olarak gösterilen ve özellikle alacaklı şirket tarafından borçlu ... aleyhine kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla girişilen: İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... - ... E.sayılı, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... - ...- ... E.sayılı takip dosyaları ile, borçlular ... ve ... aleyhine ilamsız genel haciz yoluyla girişilen İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı takip dosyalarının UYAP üzerinden bir örneği getirtilip incelenmiştir. Mahkememizdeki iş bu davaya dayanak İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasında da, iş bu dosyalar ile tahsilde tekerrür etmemek kaydı ile alacağın tahsili talep edildiği anlaşılmaktadır.

Takibe dayanak edilen ve aslı mahkememize ibraz ettirilen kefaletnamenin 02/03/2002 tarihli olup, 2.sayfada ...'ın isim, adres ve imzasının bulunduğu, bu kefaletname ile davalı ...'in, ... - ...'a ''500.000-TL'ye kadar almış olduğu veya alacak olduğu emtia karşılığı ve 3.kişilere olan borçların temlikine karşı oluşan veya oluşacak olan borçları veya herne sebepten olursa olsun borçlandığı,

borçlanacağı, ödemekle yükümlü olduğu veya olacağı gerek senetler, çeklerle gerekse cari hesap sözleşmeleri, defter kayıtları, temlik - nameler ile veya diğer her türlü belgeler ile sabit olan borçlarından dolayı müteselsil kefil ve müşterek borçlu olduğunu" kabul ve beyan ettiği, sözleşmenin 2 sayfa olup ilk sayfasının imzasız olduğu, imzanın 2.sayfada mevcut olduğu, sayfalar arasında ayrıntı denecek kadar: ..... A.Ş." ibaresinden sonra es'le ayrılan nin ....

Ekinin 2.sayfada yer aldığı, dolayısıyla 2 sayfadan ibaret sözleşme metninin 1 ve 2.sayfalarda tamamen bir bütünlük arz ettiği anlaşılmaktadır.

Davacı ...A.Ş.'nin...

Holding bünyesi altında ve "..." markası ile üretilen dekorasyon, döşeme, zemin kaplama ve mobilya malzemelerinin toptan ticari ve yurt içi pazarlamasına ilişkin faaliyet gösterdiği, davacı şirket ile Yasemin Gelinlik Konfeksiyon ve Mobilya ticari ünvanı ile ticaret yapan davalılardan ... arasında halı, mobilya ve tekstil ürünlerinin satın alınmasına ilişkin cari hesap şeklinde devam eden ticari bir ilişkinin varolduğu, davalı ...'in biriken borçlarına karşılık dönemsel ödemeler yaptığı, borçlarına karşılık dönemsel kambiyo senedi, çekler verdiği ve yine borçlara karşılık bir kısım teminatlar verdiği,

bu teminatlardan olmak üzere davalı ... tarafından iş bu davaya konu 02/03/2012 tarihli ve 500.000-TL bedelli kefaletname, 03/02/2015 tarihli 250.000-TL bedelli kefaletname (İzmir ...İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasına dayanak edilmiştir.) ve ortağı ve yetkilisi olduğu ...

A.Ş.'ye kayıtlı Edirne ilinde bulunan taşınmaz üzerinde 1. sırada 500.000-TL bedelli ipotek tesis ettirmek suretiyle teminatlar verdiği, iş bu davada çekişme, kefaletnamenin geçerlilik şeklini taşıyıp taşımadığı, kefaletnamenin geçersiz olduğu, ...'ın kefil olma iradesinin bulunmadığı, imza davalıya ait olsa da irade bozukluğuna dayanak kefaletnameye bağlı takip yapılamayacağı, davacı yanın giriştiği kambiyo takipleri nedeniyle tespit edilen alacağın üzerinde kesinleşen takiplerle alacak sabit olduğundan iş bu takip ve davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığı, davalıların birlikte borçlu olmadıkları noktasında toplanmaktadır.

Davalı ... ilk kez davacı tarafından kendisine gönderilen ... Noterliğinin 23/05/2017 tarih ve ... ve... yevmiye ihtarnameleri ile kefaletnamelerden haberdar olduğunu ve ... Noterliğinin 01/07/2017 tarih ve ... yevmiye nolu cevabi ihtarnamesi ile davacının ihtarına itiraz ettiğini bildirmektedir. Yani kefaletname altındaki imza kabul edilse de kefaletnamedeki şekil şartı ve davalının irade bozukluğu ileri sürülmektedir.

Şekil şartı yönünden yapılan incelemede kefaletnamenin imzalandığı 02/03/2012 tarihi itibariyle 818 sayılı BK'nun yürürlükte olduğu, sözleşmeye bu kanun hükümlerinin uygulanacağı, ilgili yasanın 484 madde hükmüne göre kefalet sözleşmesinin yazılı olması ve kefilin sorumlu olacağı azami miktarın kefalet belgesinde gösterilmesi halinde kefaletin geçerli olduğu, yine dayanak kefaletname sözleşmesinin 818 sayılı yasaya göre süresizde yapılabileceği, bu hususun sözleşmeyi geçersiz kılmadığı,

ayrıca ve yine sözleşmenin ilk sayfasında imza yada paraf olmamasının 2.sayfada inkar edilmeyen imza olması karşısında sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmayacağı, zira sayfaların yukarıda da belirtildiği gibi bir bütünlük arz ettiği, sözleşme yükümlerinin devam eden maddeler şeklinde düzenlendiği, Yargıtay kararları doğrultusunda sözleşmenin müteselsil kefalet sözleşmesi olarak kabul edileceği, özellikle iş bu dava konusu ile aynı mahiyette hatta davacısı dahi aynı olan davalı yanın sunduğu uzman görüşü içinde değerlendirilen Yargıtay 19 Hukuk Dairesi'nin 2018/1863-6502 EK sayılı kararında;

'' Davalıların.... temyiz itirazlarına gelince, davacı bu davalılar yönünden talebi 2 sayfalık kefaletname başlıklı biz sözleşmeye dayandırmaktadır. Bu sözleşmenin kefaletname başlıklı birinci sayfasında davalı kefillerin imzası bulunmamakta, davalılar birinci sayfayı kabul etmemektedirler.

Kefalet limiti ve kime kefil olduğu hususları da bu imzasız birinci sayfada yer almakta olup, davalı kefillerin imzası bulunan 2.sayfada içeriğiyle davalıların kefalet sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. Zira kefalet sözleşmesinin iki sayfası arasında fiziki bir bütünlükte yoktur...''şeklinde karar verilmiştir.

Oysa sözleşmenin 1 ve 2.sayfaları arasında tamamen bir bütünlük olup yargıtayın yerleşik kararlarında metin, içerik, anlam ve devam eden maddelerin bir bütünlük taşıması kaydıyla birden çok sayfadan oluşan sözleşmelerin tüm sayfalarının imza edilmesi zorunluluğu bulunmadığına işaret edilmektedir. (Örneğin Yargıtay 19 HD 20.02.2014 tarih, 2013/17460-2014/3325 EK sayılı kararı) bu durumda kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu ve davalı ...'in sorumluluğuna gidilebileceği açıktır.

Hernekadar davalı irade sakatlığıda ileri sürmüş ise de bu hususta dosyada hiçbir delil, bilgi ve belge bulunmadığı anlaşılmaktadır. Netice itibarıyla delil olarak sunulan ve mahkememiz kabulünü doğrulayan davacı yanın sunduğu Dr Öğretim Üyesi ...'ın uzman görüşü de aynı doğrultuda olup mahkememizce benimsenmiştir.

Toplanan tüm delillere, dosya kapsamına göre; davacı yanın takip tarihi itibariyla davalı ...'dan 1.647.880,65-TL alacaklı olduğu bu miktarın takip edilen ve kefalet sözleşmesi ile üstlenilen 500.000-TL miktarın üzerinde olduğu, borcun durağan değil cari hesap şeklinde işlediği, alacaklının kefaletnameye dayalı takipten öte borçlu Yasemin aleyhine kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takibe girişmesinde yasal bir engel olmadığı, takibin tahsilde tekerrür etmemek kaydı ile açıldığı, davalı ...' in 250.000-TL miktarlı başka bir kefaletname ve ipotek vermesinin iş bu kefaletname ile üstlendiği yükümlülüğü ortadan kaldırmadığı,

davalı ...'in kefaletnameler ve ipotek verme sebebininde kendisi ile davalı ... arasındaki ticari ilişki olduğu anlaşılmakla davanın kabulü ile tahsilde tekerrür etmemek koşuluyla itirazın iptaline, alacak likit olmakla davalıların alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.

Bu itibarla;

Başkan ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Katip ... · ¸e-imzalıdır