İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/566 K.2019/814

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde. Davalı/Borçlu aleyhine ....İcra Müdürlüğü’nde ...

E. Sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, işbu takibe davalı/borçlu tarafından itiraz edildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu, davalı borçlunun itirazının haksız olup itirazında kötü niyetli olduğunu, davalı/borçlunun esasa ve fer’ilerine ilişkin yapmış olduğu itirazlarını kabul etmediklerini, davalı/ borçlunun, 231.03.2006 tarihinde müvekkili şirket ile ... abone numarası ile "Dağıtım Sistemine Bağlantı Anlaşması" imzaladıklarını, işbu taraflar arasında imzalanan sözleşmeye bağlı olarak tahakkuk eden iki (2) adet ödenmemiş fatura borcu bulunduğunu, işbu faturaların tahsili için 11.12.2017 tarihinde ....İcra Müdürlüğü ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibi açtıklarını, davalı/ borçlu şirket tarafından takibe, borca itiraz edilmiş olup borcun tahsili sebebiyle açılan takibin durduğunu, davalı/ borçlunun yetkiye ilişkin itirazlarını kabul etmediklerini, sözleşmeden doğan davalarda yetkinin HMK. Md. 10'da hükme bağlandığını, sözleşmenin ifa edileceği yerin borçlar kanuna göre belirleneceğini, TBK.

Md. 89 " Para borçları, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ifa edilir." hükmüne göre alacaklının, para borcunun ödenmesi için kendi yerleşim yerinde de alacak davası açabileceğini, dolayısıyla İstanbul İcra Daireleri yetkili olduğundan, borçlu aleyhine İstanbul icra dairelerinde açılan takibin usule ve yasaya uygun olduğunu, borçlunun, TTK kapsamında Anonim Şirket olduğundan dolayı davalı borçluya açtıkları işbu itirazın iptali davasında görevli mahkemenin Ticaret Mahkemeleri olduğunu, izah edildiği üzere borçlunun itirazında haksız olup kötü niyetli olduğunu,

borçlunun itirazının iptaline (asıl alacak ve faize itirazının iptaline), takibin devamı ve borçlunun haksız itirazı sonucu alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde. İstanbul Adliyesi İcra Dairelerinin eldeki davaya konu icra dosyası bakımından yetkisiz olduğunu, İİK Mad.

50 atfıyla HMK md 6'ya göre yetkili icra dairesinin borçlunun, icra takibi açıldığı tarihteki yerleşim yeri icra dairesi olduğu müvekkili şirketin adresi Kadıköy'de olduğundan icra takibinin İstanbul Anadolu Adliyesi İcra Dairelerinde açılması gerektiği, ayrıca zamanaşımı def'inde bulunduklarını, iddia edilen borcun doğum tarihinden itibaren 2 yıl içinde icra takibine konması gerektiğini, her halukarda da 10 yıllık zamanaşımı söz konusu olduğunu, sonradan öğrenilecek bir alacak verecek meselesi söz konusu olmadığına göre 2 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini, davacının başlattığı icra takibinin ekinde takibe dayanak belge vs.,

fatura konmadığını, eldeki davada da sunulmuş bir fatura veya abonelik sözleşmesi olmadığını, müvekkili şirkete, enerjinin kullanıldığı iddia edilen yıllarda tebliğ edilmiş fatura da olmadığını, müvekkili şirketle davacı arasında hiçbir hukuki ilişkinin mevcut olmadığını, müvekkili şirketin fiili olarak da davacıdan mal ya da hizmet satın almadığını, davacının eldeki davada haklı olduğunun tespit edilebilmesi için mal satıp teslim ettiğini ispat etmesi gerektiğini, davanın, dayanaktan yoksun olduğu için davanın reddi gerektiğinii,

müvekkili şirketin davacıdan hiçbir şekilde mal satın ve teslim almadığından kendisinden enerji bedeli adı altında ücret tahsil edilemeyeceğini, ana borç söz konusu olmadığı için faizin de talep edilemeyeceğini, bir anlığına borcun olduğunun kabul edilse dahi, borca faiz işletilebilmesi için müvekkili şirketin temerrüde düşürülmesi gerektiğini, davacının, ticari bir şirket olmanın gereği olarak 6102 sayılı TTK md 18/3'te belirtilen "(3) tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla,

telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." hükmüne uyan bir girişimde bulunmadığını, müvekkili şirkete bu seçeneklerden hiçbirinin gönderilmediğini, bu nedenle faizin kabulü hiçbir ihtimalde mümkün olmadığını, olmayan faizin KDV'sinin olmayacağını, itirazlarının haklı bir itiraz olup aleyhlerine icra inkar tazminatı talep edilemeyeceğini, İstanbul İcra Dairelerinin yetkisizliğinin tespit edilmesine ve buna bağlı olarak İstanbul Anadolu Adliyesi yetkili olduğundan, İstanbul Mahkemelerinde açılmış eldeki itirazın iptali davasının reddine,

Zamanaşımı def'i ve izah edilen tüm diğer nedenler dolayısı ile davanın reddine, davacının somut dayanaktan yoksun haksız takibi nedeniyle aleyhine yüzde yirmiden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

GEREKÇE

Dava;Elektrik enerjisi bedelinden kaynaklı fatura alacağına dayalı başlatılan icra takibine davalı tarafın itirazı üzerine açılan İcra İflas Kanunu 67. Maddesine dayalı İtirazın İptali davasıdır.

Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmiş, davada; Abonelik Sözleşmesine, Elektrik bağlantı bildirimine, müvekkili şirket tarafından düzenlenen farklı tarihlere ilişkin 2 adet faturaya, ... İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı takip dosyasına, Kira Sözleşmesine, Ticaret Sicil Kayıtlarına, İmza Sirkülerine, Vergi Levhasına, Tanık, Yemin, Bilirkişi ve Keşif deliline dayanmıştır.

Davalı vekili davada; ... İcra Dairesi ... esas sayılı takip dosyasına, her iki tarafın ticari defterlerine, keşif ve bilirkişi incelemesi, tanık beyanları, yemin, isticvab, karşı yanın borcun doğumu ile ilgili ileri sürdüğü faturalar, bu faturaların müvekkiline tebliğ evraklarına dayanmıştır.

Davaya dayanak ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyasında; alacaklı ... A.Ş. tarafından borçlu ... aleyhine 4.928,13-TL Enerji Bedeli, 8.374,22-TL Gecikmiş Gün Faizi ve 1.507,36-TL olmak üzere toplam 14.809,71-TL alacağın tahsili için 11.12.2017 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçluya ödeme emrinin 02.01.2018 tarihinde tebliğ edildiği, 04.01.2018 tarihinde süresinde takibe, yetkiye tüm borca ve ferilerine itiraz edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı vekili tarafından icra dairesine sunulan itiraz dilekçesinde icra dairesinin yetkisine karşı itirazda bulunulduğu ve mahkememize sunulan cevap dilekçesinde de icra dairesinin yetkisine ve Mahkememizin yetkisine karşı itirazda bulunulduğu Mahkememizce 19.03.2019 tarihli duruşmada taraflar arasında akdedilen sözleşmede taraflar tarafından yetkili mahkemenin belirlenmediği görülmekle İstanbul Ticaret Odası bilgi bankasından yapılan sorgulama neticesinde,

davacının takip tarihindeki yerleşim yeri adresinin İstanbul /Kağıthane olarak tespit edilmekle HMK.'nın 10. Md.sinde yapılan atıfla TBK'nın 89. Maddesi gereği talep bir miktar para alacağına ilişkin ve götürülecek borç niteliğinde olduğundan ve davacının takip tarihindeki yerleşim yeri adresinin Kağıthane / İstanbul olduğundan İstanbul İcra Daireleri ve İstanbul Mahkemeleri yetkili olacağından davalı vekilinin icra dairesinin ve Mahkememizin yetkisine yönelik itirazının reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili tarafından cevap dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunulmuştur.

TBK.'nın 146.maddesinde ( 818 sayılı BK md. 125) ; " Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir. " şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Taraflar arasında hem sözleşme ilişkisi olması ve yasada özel olarak başka bir süre öngörülmediğinden, genel zamanaşımı süresinin düzenlendiği TBK'nun 146. maddesi gereğince 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

Zamanaşımı süresi her alacak için o alacağın istenebileceği tarihte başlar. Bu nedenle somut olay özelinde, elektrik faturalarının her biri yönünden son ödeme tarihleri bu sürenin başlangıcıdır.

Zamanaşımı süresi işlemeye başladıktan sonra, borçlunun veya alacaklının bazı eylem ve işlemleri zamanaşımı süresinin işlemesini haklı olmaktan çıkarabilir ya da yeniden bu sürenin başlaması sonucunu doğurabilir. İşte bu hallerde zamanaşımının durması ve kesilmesinden söz edilebilir.

Zamanaşımını kesen sebepler TBK. m.154-157 maddelerinde düzenlenmiş olup, TBK. 154/2 maddesi uyarınca borçlu aleyhine icra takibi başlatılması halinde, zamanaşımı süresi kesilir ve alacağın takibine ilişkin her işlemden sonra yeniden işlemeye başlar.

Dosyanın incelenmesinde davacı tarafından düzenlenen ilk faturanın son ödeme tarihinin 13.07.2007 tarihi olduğu ve ikinci faturanın sön ödeme tarihinin 20.06.2008 olduğu iş bu faturalardan kaynaklı alacağın tahsili için 11.12.2017 tarihinde icra takibi başlatıldığı an 13.07.2007 son ödeme tarihli 301,73 TL bedelli ilk faturanın son ödeme tarihinden itibaren 10 yıl geçtikten sonra icra takibine konu edildiği bu sebeple bu fatura yönünden icra takibinden önce 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu, 20.06.2008 son ödeme tarihli 4.626,40 TL bedelli ikinci faturanın son ödeme tarihinden itibaren 10 yıl geçmeden icra takibi başlatılmış olması nedeniyle 20.06.2008 son ödeme tarihli 4.626,40 TL bedelli ikinci fatura yönünden TBK. 154/2 maddesi uyarınca zamanaşımı kesilmiştir.

Mahkememizce davacı kurum tarafından düzenlenen ilk fatura bedelinin davalı tarafından süresinde ödenmemesi nedeniyle dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan elektrik tarifelerinin ilgili maddeleri gereğince davalının elektriğinin kesilmesinin gerekip gerekmediği, elektriğin kesilmesi gerekiyorsa elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi bu tarihe kadar olan borcun tamamının hesap edilmesi,

(gecikme zammı dahil ) bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin (kendisi için ) müterafik kusur teşkil edeceği ve bununda ancak davalı açısından gecikme zammı ve gecikme zammı KDV'sinden oluşan bedelden indirim sağlayacağı nazara alınarak,

davacının davalı taraftan isteyeceği takibe konu asıl alacağın gecikme zammı ve gecikme zammı KDV'sinden oluşan bedelin tahakkuk tarihleri dikkate alınarak elektrik tarifeleri yönetmeliği ve sözleşme yükümlerine göre her bir fatura dönemi için ayrı ayrı hesaplanması için dosyanın Elektrik Mühendisi Bilirkişisine tevdinine karar verildiği ve bilirkişi tarafından sunulan 16.05.2019 tarihli bilirkişi raporunda ayrıntısı açıklandığı üzere sonuç olarak " ... davalının ödemediği 2 adet faturanın asıl alacak toplamının 4,880.31 TL olarak hesaplandığı,

bu tutarın davalı tarafından davacıya ödenmesinin gerektiği, davacı, davalının elektriğini kesmeyerek borcun artmasına sebebiyet verdiğinden, gecikme faizinde indirim yapılmasının gerektiği " tespit ve rapor edilmiştir.

Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş olup davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi sunulmuştur. Davalı vekili tarafından da bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunulmuştur.

Mahkememizce bilirkişi raporunda takibe konu faturaların incelenmesi suretiyle normal tüketim bedeli ve (dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan tarife ve taraflarca imzalanan sözleşme hükmü uyarınca) fatura tutarlarının ödenmemesi nedeniyle elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmediği, gecikme zammı veya faiz yönünden ise;

bu tarihe kadar olan gecikme zammı veya faizin tamamının (yasal faizin esas alınması ve KDV'nin de dahil edilmesi suretiyle) hesaplanmasının terditli olarak her bir fatura dönemi için ayrı ayrı hesaplanmasının yapılmadığı görülmekle dosyanın önceki bilirkişiye tevdii ile ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olup bilirkişi tarafından sunulan 09.08.2019 tarihli ek raporda " ...

Davalının ödemediği 2 adet faturanın asıl alacak toplamının 4.880,31 TL olarak hesaplandığı, bu tutarın davalı tarafından davacıya ödenmesinin gerektiği, dava konusu olan ve kök raporda 301,73 TL olarak hesaplanan ilk faturanın son ödeme tarihinin 13.07.2007 olduğa, yönetmelik gereği son ödeme tarihinden sonraki 5 gün içerisinde yani 18.07.2007 tarihinde elektriğin davacı tarafindan kesilmesinin gerektiği, 16.05.2019 tarihli kök raporunda hesaplanan davaya konu faturaların gecikme faizinin 8.292,96 TL ye KDV tutarı olan 1.492,73 TL ilavesiyle gecikme faizi toplamının 9.785,69 TL olarak hesaplandığı,

davacı yanın davalının elektriğini kesmeyerek borcun artmasına sebebiyet verdiğinden gecikme faizinde indirim yapılması gerektiği" tespit ve rapor edilmiştir.

Bilirkişi ek raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiştir. Davacı vekili bilirkişi ek raporuna karşı itiraz dilekçesi sunmuş olup yeni bir bilirkişiden rapor alınmasını talep etmiştir.Mahkememiz tarafından davacı vekilinin dosya kapsamına ve bilirkişi ek raporuna uygun olmayan yeni bir bilirkişiden rapor alınması talebinin reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 04.04.2019 tarihli, 2017/1334 Es. ve 2019/543 K. sayılı ilamında " ... Öte yandan, davacının uzun sayılabilecek bir süre elektrik tüketim bedeline esas faturaların ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davacı açısından müterafik kusur teşkil etse de bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davalının beraatını gerektirmeyeceği gibi tüketim bedeli olan ana borçtan hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz.

Olsa olsa davalının (normal tüketim bedeli dışında) gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektirir.(Y.3HD 2015/9454 E- 2015/18284,2017/13049 E-2017/18337 K..gibi).

Somut olayda; davacının 03.04.2000 tarihinde dava konusu yerde ticari faaliyetine başladığı ve 5806799 numaralı abonelik sözleşmesinin yapıldığı, 31.07.2001 tarihirde davacının ticari faaliyetine son verdiği ancak aboneliğini iptal ettirmediği,aboneliğin 15.05.2014 tarihinde Bepsaş tarafından sona erdirildiği, dava konusu yerde 2008/12-2013/09 tarihleri arasında davalı tarafça davacı aboneliği üzerinden fatura tahakkuku yapıldığı,

ancak kurumca fatura borcunun ödenmemesi nedeniyle yönetmelik hükümlerine göre elektriği 2009/12 dönem faturasının son ödeme tarihinde kesilmesi gerekirken, kesmemesinin davalı kurumun müterafik kusurunu oluşturduğu, buna göre bilirkişi heyetince yapılan hesaplama sonunda ilk iki dönem için takibe kadar olan borç miktarının 2.047,66 TL, elektriğin kesilmesi gereken tarihten sonraki borç miktarının ise 6.821,79 TL, toplamda 8.869,45 olduğu,

davacıdan tahsil edilen miktar ise 12.686,56 TL olup yukarıda belirtilen şeklide gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim yapıldığında davacıya iadesi gereken miktarın 3.817,11 TL olduğu anlaşılmıştır. " yönünde karar verilmiştir.

Toplanan tüm delillere ve dosya kapsamına göre; davacı tarafından 13.07.2007 son ödeme tarihli 301,73 TL bedelli ve 20.06.2008 son ödeme tarihli 4.626,40 TL bedelli elektrik enerjisi faturalarından kaynaklı toplam 4.928,13-TL asıl alacak 8.374,22-TL Gecikmiş Gün Faizi ve 1.507,36-TL faizin kdv'si olmak üzere toplam 14.809,71-TL alacağın tahsili için davalı aleyhine icra takibi başlatıldığı ancak davalı tarafça borca itiraz edildiği, 09.08.2019 tarihli ek raporda " .... davalının ödemediği 2 adet faturanın asıl alacak toplamının 4.880,31 TL olarak hesaplandığı,

bu tutarın davalı tarafından davacıya ödenmesinin gerektiği, dava konusu olan ve kök raporda 301,73 TL olarak hesaplanan ilk faturanın son ödeme tarihinin 13.07.2007 olduğa, yönetmelik gereği son ödeme tarihinden sonraki 5 gün içerisinde yani 18.07.2007 tarihinde elektriğin davacı tarafindan kesilmesinin gerektiği, 16.05.2019 tarihli kök raporunda hesaplanan davaya konu faturaların gecikme faizinin 8.292,96 TL ye KDV tutarı olan 1.492,73 TL ilavesiyle gecikme faizi toplamının 9.785,69 TL olarak hesaplandığı,

davacı yanın davalının elektriğini kesmeyerek borcun artmasına sebebiyet verdiğinden gecikme faizinde indirim yapılması gerektiğinin" tespit edildiği ancak 13.07.2007 son ödeme tarihli 301,73 TL bedelli ilk faturanın son ödeme tarihinden itibaren 10 yıl geçtikten sonra icra takibine konu edildiği bu sebeple bu fatura yönünden icra takibinden önce 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu ve bu faturadan kaynaklı alacağın zamanaşımına uğradığı anlaşılmakla İstinaf ve Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere davacı kurum tarafından düzenlenen ilk fatura bedelinin davalı tarafından süresinde ödenmemesi nedeniyle dava konusu alacak döneminde

yürürlükte bulunan elektrik tarifelerinin ilgili maddeleri gereğince bilirkişi ek raporunda da belirtildiği üzere davalının elektriğinin kesilmesi gerektiği ve kesilmesi gereken tarihin yönetmelik gereği ilk faturanın son ödeme tarihinden sonraki 5 gün içerisinde yani 18.07.2007 tarihinde elektriğin davacı tarafindan kesilmesinin gerektiği,

davacının elektriği kesmemesinin (kendisi için ) müterafik kusur teşkil edeceği ve bununda ancak davalı açısından gecikme zammından yasal faize kadar indirim indirim sağlayacağı nazara alınarak mahkememiz tarafından bilirkişi tarafından kök raporda 4.578,85 TL olarak tespit edilen ikinci fatura bedeline son ödeme tarihinden takip tarihine kadar yasal faiz ve faizin KDV'si uygulanmak suretiyle 9.127,99 TL bulunması neticesinde davanın kısmen kabulü ile davalının ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki itirazının 9.127,99-TL üzerinden iptaline, takibin 4.578,85-TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren yasal faiz ve faize KDV si uygulanmak suretiyle devamına fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın likid olması nedeniyle davalının alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine, koşulları oluşmayan davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.

Bu itibarla;

HÜKÜM

DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE

1-Davalının ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki itirazının 9.127,99-TL üzerinden iptaline, takibin 4.578,85-TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren yasal faiz ve faize KDV si uygulanmak suretiyle devamına

Fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-Alacağın %20 si oranındaki 1.825,60-TL İcra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

3-Davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine,

4-Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 623,53-TL nisbi karar harcından başlangıçta peşin alınan 252,92-TL harcın mahsubu ile bakiye 370,61-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

5-Davacı tarafından yatırılan 35,90-TL başvuru harcı, 252,92-TL peşin harç ve 5,20 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 294,02-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6-Davacı tarafından yapılan 700,00-TL bilirkişi ücreti, 129,81-TL müzekkere /davetiye gideri olmak üzere toplam 829,81-TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 511,45-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

7-Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1 maddesi uyarınca 2.725,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

8-Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1 maddesi uyarınca 2.725,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

9-Tarafların gider / delil avanslarından artan bakiyelerinin karar kesinleştiğinde taraflara / vekillerine iadesine,

Dair davacı ve davalı vekilinin yüzünde; tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/10/2019

Katip ... Hakim ...