İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/113 K.2022/950

Mahkememizde görülmekte olan İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'in davalının yetkilisi bulunduğu ...

A.Ş'nin 08/02/2021 tarihli protokol ile 265.000,00 TL bedel ile devir ve satın aldığını, davalı ile imzaladıkları satış protokolü gereğince, müvekkili ...in asıl borçlu diğer müvekkilinin ...'in kefil olduğu 16/03/2021 tarih ve 16.000,00 TL bedelli teminat senedinin davalıya teslim edildiğini, davalı tarafça teminat senedi olarak teslim edilen bononun müvekkilleri aleyhine temerrüt hükümleri uygulanmaksızın İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, takibe ilişkin borcun davacı ... tarafından ödendiğini, hiçbir yasal zorunluluk olmaksızın yapılan icra takibi neticesinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyasına ödenen 22.018,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Taraflardan Davacı ..., İstanbul Ticaret sicil memurluğunda kayıtlı bulunan ...

A.Ş de buluna müvekkili ...'a ait hisseleri 08.02.2022 tarihli Protokol kapsamında devir aldığı, protokolün 2 paragrafında yer alan teminat mektubu hisse devri yapılan yukarıda ünvanı belirtilen şirketin kirayaveren mülk sahibine kira ilişkisinin teminatı olarak verilmiş teminat mektubu'nun iade alınaram müvekkili davalı ...'e teslimini temin bakımından sayın davacı tarafından 10.03.2021 vade tarihli 16.000,00.-tl Tutarlı Bir bono keşide edilerek davalıya teslim edildiği,

davacılar, protokol koşulları fevkalade sarih olmasına rağmen protokol koşullarını ihlal ederek teminat mektubunu iade yükümlülüğünü yerine getirmemiş müvekkilinin ekonomik zararlarına neden olduğu,, davalının zararlarının tazmini ve teminat mektubunun iadesi bakımından defalarca talepte bulunmasına rağmen sayın davacılar ihlallerine son vermemiş ve Teminat mektubunu iade etmedikleri gibi oluşan zararlarını da gidermediği,

davalıya ait ... no'lu telefondan Davacı ...'a ait ... no'lu telefona gönderilen 27.04.2021 tarihli whatsapp mesajında da protokol tarihinden 2 ay geçmesine rağmen müvekkilinin teminat mektubunun iadesi için talepte bulunduğu ancak davacının teminat mektubunu iade etmediği gibi bonoyu da ödememekte ısrar ettiği, tüm talepleri red edilen müvekkilinin kendisi lehine keşide edilen bono'yu İstanbul ...İcra Müd. ...

E sayı ile işleme koyduğu ve takibin kesinleşmesi üzere de alacağını icra marifeti ile tahsil edebildiği, davacının bonoyu davalının zararı nedeniyle düzenlediği, devre konu olan şirket ile alakalı verilen teminat mektubunun iade edilmemesinde müvekkilinin zararının olduğu, fiilen var olan bir zararın tediyesi bakımından bono düzenlendiği, bu itibarla geçerli bir bono olduğu, davacının davasının bu nedenle de haksız ve mesnetsiz olduğu,

davacı neden olduğu zarar bakımından işleme konulan bonoyu icra takibi ile ödemiş bu kapsamda harçlar icra giderleri ve vekalet ücretleri kapsamında ilave giderler oluşmasına kendi kusurları ile sebebiyet verdiği, bu anlamda takip avukatı tarafından verilen hizmetler nedeniyle de SMM kesildiği, davacının kendi yol açtığı zararların tazmini içerikli istirdat talebinde de bulunamayacağı, bu nedenlerle ve yargılamada da sabit olacağı vechile haksız ve mesnetsiz davanın reddine yargılama giderleri ve av ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davanın; davacı ... ile davalı arasında akdedilen 08/02/2021 tarihli protokol kapsamında verilen ve İstanbul... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında takibe konu edilen bononun teminat senedi olduğundan bahisle anılan takip dosyasına ödenen bedelin istirdadı talebine ilişkin olduğu görüldü.

Mahkememizin 14/12/2022 tarihli ön inceleme duruşmasında dava şartları bakımından yapılan incelemede arabuluculuk dava şartının yerine getirildiğine dair dosya kapsamında bilgi veya belge bulunmadığı belirlendiğinden aynı celse 1 nolu ara karar ile davacı vekiline HUAK'nun 18A/1-2 maddeleri uyarınca arabuluculuk faaliyeti sonrasında anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya Arabuluculuk Dairesi tarafından onaylı bir suretini sunması için 1 haftalık kesin süre verilmiş, verilen kesin süre içerisinde gereğinin yerine getirilmemesi halinde 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin 2. fıkrası gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verileceği duruşma sırasında hazır bulunan davacılar vekiline ihtar edilmiştir.

Davacılar vekili 21/12/2022 tarihli talep dilekçesinde özetle. 14.12.2022 tarihli celsesinin 1 no'lu ara kararından sarfınazar edilerek yargılamaya devam edilmesini talep etiklerini, davanın evveliyatında İstanbul ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ...E Sayılı dosyasından istirdat davası açıldığı ve 31.12.2021 tarih ve ...K.

Sayılı görevsizlik kararı verilip dosya tevzien Mahkememizin 2022/113 Esasa kaydının yapıldığını, gerçek kişiler arasındaki ihtilaflarda görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğundan ve Asliye Hukuk Mahkemelerinde arabulucululuk dava şartı olmadığından arabuluculuğa müracaatlarının söz konusu olmadığını belirterek açıklanan sebeplerle.

14.12.2022 tarihli celsesinde verilen 1 no'lu ara kararından sarfınazar edilerek yargılamaya devam edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış ve görevsizlik kararının istinaf edilmeksizin kesinleşmesi üzerine dosya mahkememize tevzi edilmiş olup, davanın ikamesinden evvel ve görevsizlik kararından sonraki süreçte arabulucuya başvurulmadığı gibi, görevsizlik kararı üzerine dosyanın mahkememize tevzi edilmesiyle Mahkememizin 14/12/2022 tarihli celse 1 nolu ara kararı ile verilen süre içerisinde de arabuluculuk son tutanağının sunulmadığı gibi arabuluculuk dava şartının yerine getirilmesine ilişkin başvuru yapıldığına dair dahi belge sunulmadığından ve davacılar vekilince 21/12/2022 tarihli talep dilekçesinde açıkça arabuluculuk müracaatlarının bulunmadığı belirtildiğinden zorunlu arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış ve dosyanın görevsizlik kararı üzerine mahkememize gönderilmiş olması, zorunlu arabuluculuk dava şartını ortadan kaldırmayacaktır. Zira, aksinin kabulü halinde, zorunlu arabuluculuk dava şartını dolanmak isteyenler, davadan önce arabulucuya başvurmaksızın evvela görevsiz mahkemede dava açacak, görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Ticaret Mahkemesi, arabulucuya başvuru dava şartını aramaksızın davaya bakmaya devam edecektir. Kanun koyucunun, ticari davalarda zorunlu arabuluculuk dava şartı ile gerçekleştirmek istediği amaç, bu şekildeki bir uygulama ile dolanılmış olacaktır. Bu sebeplerle, zorunlu arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği değerlendirilmiştir.

Dava 01/06/2020 tarihinde açılmış olup 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A/2. Maddesinin son cümlesinde geçen "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklindeki açık ve emredici düzenleme karşısında HMK.nun 115/2. Maddesinde düzenlenen dava şartının giderilmesi için süre verilmesi yahut aynı maddenin 3 fıkrasında düzenlenen dava şartı noksanlığının hüküm verilinceye kadar giderilmesi halinde davanın bu nedenden reddedilemeyeceği yolundaki düzenlemeler kapsamında somut olayda değerlendirildiğinde;

Yasa maddelerinden de anlaşılacağı üzere, konusu bir miktar para olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalar açılmadan önce, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak getirilmiştir. Bir davanın ticari dava olup olmadığını, davanın açıldığı mahkeme değil, uyuşmazlığın içeriği belirler. Uyuşmazlık, ticari nitelikte ise ticaret mahkemelerinde açılması gerekir.

Ticaret mahkemesinde açılması gereken bir dava, hukuki yanılgıyla başka bir mahkemede açılması, o uyuşmazlığın "ticari" vasfını ve ticari vasfına bağlanan dava şartlarını ortadan kaldırmaz. Mahkemelerin görevine ilişkin kurallar (önceden) kanunla düzenlenmiş, net kurallar olup yoruma açık değildir.

Dolayısıyla mahkemelerin görevine ilişkin yapılan hukuki hatalar, o davanın, dava şartını ortadan kaldıran bir bahane olarak kullanılamayacağı, davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul ...

Asliye Hukuk Mahkemesi'ne açılan istirdat davasında mahkemece görevsizlik kararı verilerek dosyanın Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, Mahkememize tevzi edilen davada dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmadığı gibi Asliye Hukuk Mahkemesince görevsizlik nedeniyle davanın usulden reddine karar verildikten sonra ve Mahkememizce 14/12/2022 tarihli celse 1 nolu ara kararı ile arabuluculuk son tutanağının sunulması için verilen süre içerisinde de arabuluculuğa başvurulmadığı, başvurulmuşsa dahi başvuruya ilişkin herhangi bir belge veya başvuruya dair bilgi verilmediği anlaşılmıştır.

İstanbul BAM 44. HD 2021/916 Esas 2021/922 karar sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere davanın ticari nitelikteki alacak davası olduğundan, ticari nitelikteki alacak davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının zorunludur (Yargıtay 23.HD'sinin 2020/1943-4052 EK sayılı ilamı benzer mahiyettedir).

Arabuluculuğun dava tarihinde yerine getirilmesi dava şartı olup, sonradan tamamlanabilir ve giderilebilir şartlardan değildir (Yargıtay 22.HD'sinin 2019/6709-16629 EK sayılı kararı benzer mahiyettedir).

Bu nedenle davacı tarafça dava açılmadan evvel arabuluculuk dava şartını yerine getirmediği anlaşıldığından 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin 2. fıkrası gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır