İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/1006 K.2019/364

Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili, müvekkili ...'ın davalı ... kıymetler şirketinin ... Şube müşterisi olduğunu, davalı aracı kuruma 350.316,00 TL değerinde menkul kıymet yatırdığını, ancak bu portföyün müvekkilin rızasına aykırı olarak al sat işlemi yapıldığını, bunun sonucunda portföy değerinin 23.0000 TL'ye düştüğünü, SPK'ya şikayette bulunulduğunu, davalının müvekkili aleyhine açılan ...

ATM ... esas sayılı davada da dava konusu 01/02/2006 ile 31/12/2007 tarihleri arasındaki 48.000,00-TL değerindeki ihtilaf öncesi dönemden ayrılarak yargılamaya devam edildiğini, yargılama sonucunda davalının menfi tespit talebinin reddedildiğini, yani müvekkilinin alacaklı olduğunu, bu alacak yönünden başlatılan takibe haksız yere itiraz edildiğini belirterek kesin hüküm niteliğindeki menfi tespit davası uyarınca itirazın iptali ile takibin devamına ve asgari %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili, davacı ile aralarında 02/06/2004 tarihli açığa satış sözleşmesi- kredili menkul kıymet sözleşmesi imzalandığını, davacının ilk olarak 12/02/2004 tarihinde işlem yapmaya başladığını, 27/09/2005 tarihinde hesapta bulunan tüm hisse senetlerinin başka bir aracı kuruma virmanlatmak için yazılı talimat gönderdiğini sonra çalışmayı bıraktığını, öte yandan bu işleme ilişkin herhangi bir şikayette bulunmadığını, 2006 yılında yine 18.000,00-TL göndererek dava dışı başka bir firmanın halka arzına katıldığını ve yeniden kendileri ile çalışmaya başladığını, bu sene zarfında 33 adet günde toplam 164 işlem gerçekleştirildiğini,

....ATM ... esas sayılı dosyası ile davanın reddine karar verilerek kesinleşmiş ise de yapılan incelemelerde davacının gerçekleştirdiği işlemlerden haberdar olduğu ...

A.Ş.'nin 31/12/2013 tarihli kararı ile ortaya çıktığını, bunun üzerine kendilerince mahkemeden iade-i muhakeme talebinde bulunduklarını ancak mahkemenin HMK hükümleri uyarınca davayı usulden reddetiklerini, bu nedenle o kararın bu davada kesin hüküm teşkil etmeyeceğini, kaldı ki ilgili davada ses kayıtlarının mevzuata uygun olarak tutulmaması nedeniyle ret olunduğunu, belirterek eldeki davanın reddini savunmuştur.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuksal niteliği itibariyle, davalı SPK aracı kurumunun hatalı işlemleri nedeniyle uğranılan zararın tazmini için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı ...'ın yargılama devam ederken 29/05/2016 tarihinde vefat ettiği anlaşıldığından ... Noterliğinin 23/01/2018 tarihli veraset ilamı uyarınca mirasçılar davaya dahil olmak suretiyle aynı avukata vekalet vermiş olup taraf teşkili sağlanmıştır.

Davacı davalı aracı kurumun kendi hesabından rızası bilgisi olmaksızın borsada sermaye piyasası işlemlerini yapmak suretiyle zarara uğrattığı iddiasını ileri sürmüştür. ....ATM'nin 28/11/2012 tarihli ... esas ... karar sayılı kararı ile davalı aracı şirketin açmış olduğu menfi tespit davasının reddedilerek, Yargıtayca da onanmak suretiyle kesin hüküm niteliğini kazandığı iddiasındadır. Davalı ise SPK mevzuatına göre yapılan işlemlerinin usule ve yasaya uygun olduğunu, bu işlemler yapılırken herhangi bir şikayet ya da itirazda bulunulmadığını ileri sürmektedir. Mevcut davada davacının davalı aracı kurumdaki hesabından 05/02/2004 tarihinden 06/12/2007 tarihine kadar ki dönemi kapsayan işlemlerden ötürü zarara uğradığını beyan etmektedir.

Uyuşmazlık, söz konusu işlemlerde davacı müşterinin rızasının bulunup bulunmadığı, davalı aracı kurum tarafından SPK mevzuatına ve tebliğlerine uygun olarak işlemleri gerçekleştirip gerçekleştirmediği, kusurunun bulunup bulunmadığı konularında toplanmaktadır.

Yapılan işlemlerin SPK mevzuatına uygun olduğunun işlem bazında ispat külfeti davalıda olup dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının hesabından yapılan alım ve satım işlemleri hakkında davacının işlem öncesinde ve sonrasında bilgilendirildiği yönünde tereddüt bulunmamaktadır.

Zira, dava konusu edilen davacı tarafından imzalanmayan ve taraflar arasında kesin mutakabat sağlanmamış işlemler yönünden taraflar arasındaki telefon kayıtları karşılaştırılmalı olarak incelendiğinde bu husus ortaya çıkmaktadır. Davalı şirket herhangi bir garanti vermeksizin davacı müşterisinin işlemden önce bilgilendirdiği görülmektedir. Kaldı ki SPK'nın 3/1-i bendi ve 32-34 maddeleri gereğince sonuç taahhütünde bulunması yasaklanmıştır.

Buna ilişkin olarak kurul tarafından çıkartılan V/46 nolu tebliğ de mevcuttur.

Davalı aracı kurumun iç denetim sonucu düzenlenen müfettiş raporunda yapılan incelemeler sonucunda ilgili hesaba ilişkin 15/03/2005 ile 10/06/2005 tarihleri arasında ordinolar haricinde bütün ordinoların mevcut olduğu, dolayısıyla davacının kendi imzasını içeren yazılı belgelerin mevcut olduğu beyanının değerlendirilmesi gerekmektedir.

SPK'nın seri V/6 nolu aracılık faaliyetlerinde belge ve kayıt düzeni hakkındaki tebliğin 9. Maddesi uyarınca aracı kurumlar tarafından müşterilerinden yazılı emir alınmasını zorunlu kılan bir düzenleme bulunmadığı gibi, sözlü emir alınmasına cevaz verilmiş ve elektronik ortamda alınan emirlerinde genel hükümler açısından sözlü emir kabul edilebileceği düzenlenmiştir. (SPK seri: 5 no: 46 tebliğ md. 49)

....ATM'nin ... Esas - ... Karar sayılı, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 21/11/2013 tarihli, ... Esas - ... sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiş menfi tespit davasına ilişkin mahkeme kararının eldeki itirazın iptali davası, taraflar, bazen de ilgili olabilecekleri başka hukuki ihtilaflar yönünden etkili ve bağlayıcı kabul edilebilmeleri, başka bir dava yönünden kesin hüküm, kesin veya güçlü delil oluşturup oluşturamayacağı gibi hukuksal değerlendirmeler menfi tespit davasına ilişkin kararın uyuşmazlığı esastan ve doyurucu nitelikte bir gerekçeyi içermesiyle mümkündür.

Menfi tespit davası kararının incelenmesinde; aracı kurumun müşteri emirlerinin alınması ve izlenmesini düzenleyen seri V no: 6 sayılı tebliğin 9. maddesi uyarınca belirtilen evrakların dosyaya sunulmaması nedeniyle ispat külfetinin aracı kurumda olması nedeniyle müşteri mutabakatını içerir belge de sunulamadığından davanın reddine karar verilerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Aracı kurum vekilleri ...

A.Ş'nin aracı kurum yönünden yapmış olduğu araştırma neticesinde düzenlenen yazısını yeni belge olarak kabulü gerektiğinden bahisle yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuş ise de bu belgenin sonradan ortaya çıkan belge olamayacağı nedeniyle talep reddedilerek kesinleşmiştir. Görüldüğü üzere menfi tespit davası dava ispatlanamadığından ötürü yani bir kısım süresinde belgeler sunulamadığından ötürü reddedilmiş olup bu dava yönünden bağlayacı kabul edilemez.

Zira itirazın iptali davasında davalı borçlu gerek takibe itiraz sebepleriyle gerekse de önceki davada zamanında sunamadığı belgelerle bağlı kalmaksızın yeni savunma sebepleri getirebilecektir.

Somut olayda sunulan ses kayıtları, hisse seneti alım satım işlemleri için ordinoların incelenmesinde, 15/03/2005 ile 09/06/2005 dönemi hisse alım satım işlemlerine ilişkin ordinoların ibraz edilerek incelenmesi yatırımcı imzasının bulunmadığı ancak 10/06/2005-25/07/2005 arasındaki döneme ilişkin ordinolarda ise imza bulunduğu, yatırımcının 01/06/2005-31/07/2005 arasındaki işlemleri gösterir hesap ekstresi cetvelinin mutabıkız kaydı ile imzaladığını, dolayısıyla da ordinolarında imzasının olmadığı önceki döneme ilişkin alım satıma da zımnen icazet verdiği anlaşılmaktadır.

26/07/2005-31/01/2006 dönemi yapılan hisse senedi alım satım işlemlerine ilişkin ordinoların sunulmadığı, ancak yatırımcının 16/09/2005 tarihli dilekçesine 12/12/2005 tarihli yazı ile 08/12/2005 tarihli ihtarnamesine de 19/12/2005 tarihli cevabi ihtarname ile olumsuz yanıt verdiği, lakin buna rağmen yatırımcının EFT kanalı ile hesaba 01/02/2006 tarihinde 18.000,00-TL, 09/03/2006 tarihinde 30.000,00-TL gönderdiği, hesabında yeniden işlem yapılmaya başlandığı,

2006 ve 2007 yıllarında aracı kurum görevlileriyle yapmış olduğu telefon görüşmelerinde yapılan işlemler hakkında bilgi sahibi olduğu ve hatta birlikte muzakere edildiği anlaşılmakla neticeten 14/02/2004-31/05/2004, 15/03/2005-09/06/2005 ve 26/07/2005 ile 31/01/2006 dönemlerine ilişkin işlemlerin davacı yatırımcının rızası ve bilgisi dahilinde yapıldığı sabittir.

Davacı vekili ses kayıtlarının daha önceki menfi tespit davasında değerlendirildiğini ve usulüne uygun olmadığından bahisle hükme esas alınmadığını belirtmiş ise de bu dava da ortaya çıkan bütün ordino içerikleri ve hesap hareketleri ve EFT işlemleri uyarınca esasen davacı ...'ın yapılan işlemlere onay verdiği anlaşılmaktadır.

Mahkememizin 17/10/2018 tarihli ara kararı ile ses kayıtlarının hangi döneme tekabül ettiği yönünde rapor düzenlenmesine ve davacı itirazlarının karşılanmasına karar verilmiş ise de esasen davacının sonraki dönemlerde yapmış olduğu EFT işlemleri ve icazetleri ile zımnen önceki dönemlere de onay verdiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, bilirkişi deliline dayanan taraf davacı olup delil ikamesi için avansı ödeyecek olan taraf taraftır.

(Yargıtay 3.Hukuk Dairesi'nin 2016/20364 Esas,2018/7306 Karar sayılı 28/06/2018 tarihli içtihadı) Verilen kesin süreye rağmen avans yatırılmadığı gibi dava da takip edilmemiş olup mevcut delillere nazaran aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.