İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/355 K.2018/218

Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi ile vekil eden banka ile dava dışı ... arasında 19/04/2013 tarihinde Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, davalı borçlu ...'ın bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığından borcun tamamından sorumlu olduğunu, kredi borçlusunun ödemeden doğan edimlerini yerine getirmediğini, Düzce ...

Noterliği 08/06/2015 tarih ve ...yevmiye sayılı hesap kat ihtarnamesinin keşide edildiğini, borç yine ödenmeyince İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından 31/08/2015 tarihinde icra takibine geçildiğini, davalı borçlunun 11/09/2015 tarihli dilekçesi ile icra dairesinin yetkisine, ayrıca borca ve tüm ferilerine itiraz ettiğini beyan etttiğini icra takibine ilişkin olarak yetki ve borç yönünden haksız ve kötüniyetli itiraz nedeni ile takibin durduğunu belirterek haksız ve kötüniyetli itirazların iptaline, takibin devamına, alacağın %20'si oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Mahkememize hitaben yazdığı yanıt dilekçesi ile davanın reddine, dosyanın yetkili icra dairesine gönderilmesine, alacağın % 20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce ön inceleme yapılmış, deliller toplanmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Dava dayanağı takip dosyası getirtilmiş incelenmesinde, davacı tarafından davalı ile dava dışı borçlu aleyhine, ihtarname, ödeme planı ve genel kredi sözleşmesine istinaden başlatılan takip olup ödeme emrinin davalı borçluya 08/09/2015 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 11/09/2015 havale tarihli yazılı beyanı ile borca itiraz ettiği ayrıca icra dairesinin yetkisine de itiraz ettiği görülmüştür.

Dava, 2004 sayılı Yasanın 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.

Tekmil dosya kapsamı birlikte incelenip değerlendirilmekle, takip borçlusu davalı aleyhine davacı tarafından sözleşme ve ihtarnameye dayalı olarak ilamsız takip başlatılmış, davalı takibe süresi içerisinde itiraz etmiş ve yasal süresi içerisinde eldeki dava açılmıştır.

Davacı ile dava ve takip dışı asıl borçlu arasında genel kredi sözleşmesi akdedilmiş, davalı anılan sözleşmeyi kefil sıfatı ile imzalamıştır. Bu sözleşme kapsamında kullanılan kredi borcunun ödenmemesi nedeni ile davacı tarafından hesap kat edilerek kat ihtarnamesi tebliğe çıkarılmış, ancak asıl borçlu adına çıkarılan ihtarname bila tebliğ iade edilmiştir. İhtarnamenin çıkarıldığı adres ".." iken asıl borçlunun sözleşmedeki adresi "..."dir.

Buradan anlaşıldığı üzere, kat ihtarı asıl borçlunun sözleşmede belirtilen adresine çıkarılmamıştır. Davacı, asıl borçlunun sözleşmedeki adresinin değiştirildiğine dair asıl borçlu tarafından kendilerine yapılan bir bildirim olduğuna dair delil sunmamıştır. Bu durumda asıl borçlunun sözleşmede yer almayan ve değiştirildiği de bildirilmeyen adrese yapılan ve bila dönen bir tebligat olduğu görülmektedir.

6101 sayılı Yasanın 1.maddesi uyarınca Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Somut durumda, hesabı kat tarihi itibari ile 6098 sayılı Yasa yürürlükte olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ile ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir (Uygur, Turgut. 6098 Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, Nisan 2012, Cilt II. s. 2541). Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, TBK'nın yürürlüğe girmesinden önce asıl borçluya başvurulmadan müteselsil kefile gidilebilmesi mümkün iken, TBK'nın anılan düzenlemesi ile artık bu mümkün olamamaktadır.

Bu itibarla, müteselsil kefiller yönünden talepte bulunabilmek için öncelikle asıl borçluya kat ihtarının tebliği gerekmektedir.

2004 sayılı İİK'nın 68/b maddesinin 1. fıkrası uyarınca, kredi sözleşmesinde gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğuracak olup somut durumda noter aracılığı ile adres değişikliğinin bildirildiğine dair delil bulunmamaktadır.

Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 01/06/2017 tarih, : 2017/2305 esas ve 2017/4468 karar sayılı ilamı. 09/02/2016 tarih, 2015/10817 esas ve 2016/1965 karar sayılı ilamı. 21/03/2016 tarih, 2015/17105 esas ve 2016/5033 karar sayılı ilamı ve Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 01/11/2016 tarih, 2016/11919 esas ve 2016/8568 karar sayılı ilamı.

01/11/2016 tarih, 2016/12120 esas ve 2016/8556 karar sayılı ilamlarında ve yukarıda açıklandığı üzere, müteselsil kefillere başvurulabilmesi için 6098 sayılı Yasanın 586.maddesi uyarınca asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalması bu doğrultuda hesap kat ihtarının asıl borçluya tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması gerekir iken, somut durumda, asıl borçluya hesap kat ihtarının tebliğ edilemediği, asıl borçlunun açıkça ödeme güçlüğü içinde olduğuna dair dosyaya yansıyan bilgi belge ve davacının bu yönde bir iddiası da bulunmadığı,

davalıya başvuru koşullarının gerçekleşmemiş olduğu anlaşılmakla davanın reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... Hakim ...