İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/10 K.2018/1026

Mahkememizde görülen itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi ile müvekkil bankanın ...Şubesi ile dava dışı kredi lehtarı ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiğini, davalı kefilin de müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığını, dava dışı kredi lehtarına muhtelif krediler kullandırıldığını, kredinin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması nedeniyle ...

Noterliğinin 05/05/2015 tarih ve... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilmesine rağmen borcun ödenmediğini, akabinde alacağın tahsili için İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalı kefilin yetkiye, icra takibine ve ferilerine itirazları üzerine takibin durduğunu belirterek haksız ve dayanaksız itirazların iptaline, takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili Mahkememize sunduğu yanıt dilekçesi ile, takibin Diyarbakır İcra Dairelerinde açılması gerektiğini, kredi borçlusuna işletme kredisi kullandırıldığını, borcunu da ödediğini, müvekkilinin borcu olmadığını belirterek davanın reddine, yargılama gierleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce ön inceleme yapılmış, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi üzerine başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemini konu alıp, davalının yanıt dilekçesi ile icra dairesinin ve Mahkememizin yetkisine itiraz ederek Diyarbakır İcra Dairesinin ve Mahkemesinin yetkili olduğunu beyan ettiği, borcun ödendiğini, asıl borçluya başvurulmadan kefile başvurulamayacağını beyanla davanın reddini talep ettiği, buna davacının davalıdan takip tarihi itibari ile takibe konu alacağının bulunup bulunmadığı, varsa aynı tarih itibari ile miktarı hususunda anlaşmazlık bulunduğu tespit edilmiştir.

6100 sayılı yasanın 140/5.maddesi gereğince taraflara dilekçelerinde gösterdikleri ancak henüz mahkememize sunmadıkları belgeleri sunmaları, başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacı ile gereken açıklamayı yapmaları için sonuçları hatırlatılarak 2 hafta kesin süre verilmiştir.

Dava dayanağı takip dosyası getirtilmiş incelenmesinde davacı tarafından davalı aleyhine kredi sözleşmesine istinaden başlatılan ilamsız takip olup ödeme emrinin borçluya tebliğ edilemediği, takip dosyasında davalı borçlunun itirazına dair evrak bulunmadığı görülmüştür. İcra Dairesine müzekkere yazılarak ödeme emrinin borçluya ne zaman tebliğ edildiği sorulmuş, ayrıca itiraz dilekçesi istenilmiş ; cevabi yazı ekinde gönderilen belgelerin incelenmesinde itiraz üzerine 25/10/2016 tarihli karar alındığı, ödeme emri tebligatının bila iadesine dair posta kaydı bulunduğu görülmüştür.

Davalı takibe itirazında İcra Dairesinin yetkisine; Mahkememize sunduğu yanıt dilekçesinde de hem icra Dairesinin hem Mahkememizin yetkisine itiraz etmiştir. Davalının yetki itirazı dava niteliği itibariyle bir miktar para alacağına ilişkin olmakla TBK' nın 89/1. ve HMK'nın 10.maddesi uyarınca alacaklı davacı şirketin muamele merkezinin bulundugu yer İcra Dairelerinin de yetkili olduğu gözetilerek, yerinde görülmemiştir.

6100 sayılı Yasanın 266.maddesi gereğince; iddia, savunma,sunulan deliller,sözleşme, banka kayıtları incelenerek takip tarihi itibari ile davacının davalıdan takibe konu kıldığı alacağı bulunup bulunmadığı, varsa miktarı, tespit edilen miktara göre icra inkar tazminatı miktarı hususunda rapor tanzimi için dosyanın, resen seçilen bankacı bilirkişi ...'e tevdiine karar verilmiş, bilirkişi dosyaya sunduğu rapor ile davacı banka ile dava dışı ... arasında 21/12/2009 tarihinde genel kredi sözleşmesi akdedildiği, 2011 ve 2012 yılında limit arttırımı yapıldığı, davalının 2011 tarihli limit arttırımında da imzası bulunduğu,

buna göre davalının sözleşmeyi 50.000,00 TL limitle kefil sıfatı ile imzaladığı, kredi hesabının Diyarbakır...Noterliği'nin 05/05/2015 tarih ve... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile kat edildiği, kat tarihi itibari ile borcun 32.403,87 TL olduğu, kat ihtarı ile talep edilen alacağın banka kayıtları ile uyumlu olduğu, ihtarnamenin asıl borçluya tebliğ edilemediği, sözleşmenin 84.maddesi ve 2004 sayılı Yasanın 68b maddesi uyarınca tebliğ edilmiş sayılacağı, kefile ise 08/05/2015 tarihinde tebliğ edildiği,

ihtarname ile verilen süreye göre kefilin 16/05/2015 tarihinde temerrüde düştüğü, kat tarihinden temerrüt tarihine kadar borcun 32.049,29 TL asıl alacak, 169,15 TL işlemiş akdi faiz ve 8,46 BSMV olmak üzere toplam 32.226,90 TL olduğu, takipteki talebin daha düşük olması nedeni ile 32.100,78 TL taleple bağlı kalınarak, takip tarihi itibari ile borcun, 32.100,78 TL asıl alacak, 1926,05 TL kat tarihinden takip tarihine değin işlemiş temerrüt faizi, 96,30 TL BSMV ve 353,19 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 34.477,32 TL olduğu yönünde tespitte bulunmuştur.

Dava, 2004 sayılı Yasanın 67.maddesine dayalı itirazın iptali istemine dairdir. Davacı banka ile dava dışı kişi arasında genel kredi sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme kapsamında kullanılan kredi borcunun ödenmemesi nedeni ile davacı tarafından hesap kat edilerek kat ihtarnamesi tebliğe çıkarılmış, ancak asıl borçlu adına çıkarılan ihtarname bila tebliğ iade edilmiştir. İhtarnamenin çıkarıldığı adres asıl borçlunun sözleşmede belirtilen adresi olmakla, sözleşme hükümleri ve 2004 sayılı Yasanın 68b maddesi uyarınca tebliğ edilmiş kabul edilmelidir.

Hesap kat tarihi itibari ile 6098 sayılı Yasa yürürlükte olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ile ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir (Uygur, Turgut.

6098 Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, Nisan 2012, Cilt II. s. 2541). Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, TBK'nın yürürlüğe girmesinden önce asıl borçluya başvurulmadan müteselsil kefile gidilebilmesi mümkün iken, TBK'nın anılan düzenlemesi ile artık bu mümkün olamamaktadır. Bu itibarla, müteselsil kefiller yönünden talepte bulunabilmek için öncelikle asıl borçluya kat ihtarının tebliği gerekmektedir.

Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 01/06/2017 tarih, : 2017/2305 esas ve 2017/4468 karar sayılı ilamı. 09/02/2016 tarih, 2015/10817 esas ve 2016/1965 karar sayılı ilamı. 21/03/2016 tarih, 2015/17105 esas ve 2016/5033 karar sayılı ilamı ve Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 01/11/2016 tarih, 2016/11919 esas ve 2016/8568 karar sayılı ilamı.

01/11/2016 tarih, 2016/12120 esas ve 2016/8556 karar sayılı ilamlarında ve yukarıda açıklandığı üzere, müteselsil kefillere başvurulabilmesi için 6098 sayılı Yasanın 586.maddesi uyarınca asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalması bu doğrultuda hesap kat ihtarının asıl borçluya tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması gerekir.

Somut durumda da tebliğ edilmiş sayılma durumu nedeni ile kefilin sorumluluğuna gidilebileceği değerlendirilmiştir.

6102 sayılı Yasanın "İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez. Ticari borçlara kefalet hâlinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur. " hükmüne amir 7.maddesi uyarınca, kefile ödemenin yapılmadığını bildirir hesap kat ihtarı tebliğ edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.

Somut durumda, hesap kat ihtarının kefile tebliğ edilmiş olması karşısında temerrüt faizinden sorumlu olduğu değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak, bilirkişi tarafından, kat tarihi, temerrüt tarihi ve takip tarihi itibari ile hesaplanan borç miktarına göre davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği kanaati ile, bu yönde aşağıdaki gibi hüküm tesis edilmiştir.

Katip e-imza Hakim e-imza