İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/78 K.2019/13

Mahkememizde görülmekte olan İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin vermiş olduğu 24.01.2017 tarihli dilekçesinde özetle; "Müvekkil ...'ın davalı bankadan kullanacağı nakit krediye karşılık diğer müvekkil ...'ın maliki bulunduğu ... ilçesinde kain ... patta, ... ada ve ... nolu parselde kayıtlı ... nolu bağımsız bölüm üzerine ipotek tesis edildiği,ipotek resmi senedi incelendiğinde ...'ın davalı bankadan kullanmış olduğu nakit krediye karşılık verilmiş olduğunun görüldüğü, müvekkil ... kredi borcunu 06.04.2016 tarihinde 61.688,87-TL ve 07.04.2016 tarihinde 61.700,00-TL dekontla ödeyip kapattığını, müvekkilinin davalı bankaya ipoteğin fekki için müracaat ettiği ve talebin reddedildiğini, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla açılan takibin durdurulmasına ve ipoteğin fekkine karar verilmesini talep edilmiştir.

Davalı banka vekilinin vermiş olduğu 23.05.2017 tarihli dava dilekçesinde özetle. “Davalı aleyhinde başlatılan takibin ilamlı icra takibine dayandığı, müvekkili bankanın ... Şubesi ile dava, dışı ... Ltd.Şti. arasında akdedilen sözleşmeye istinaden kredi kullandırıldığı, bu kredi borcuna mahsup edilmek üzere davalı ...’ın ... Bankasına ait 150.000,00-TL'lik çeki ödemediği için anılan çekin takibe konu edildiği, çek keşidecisi aynı zamda ...

Şubesinin müşterisi ve kredi borçlusu olduğu, mülkiyeti davacı ...’a ait olan taşınmaz 05.02.2010 tarih ve 713 yevmiye nolu kayıt ile 1. Derecede 250.000,00-TL bedelle müvekkili bankaya ipotek edildiği, keşidecisi ... olan 250.000,00-TL'lik çek bankaya ibrazında ödenmediği, akabinde keşide edilen ihtarname ile davacılar temerrüde düşürüldükleri, ayrıca müvekkili bankanın ...

Şubesinin 1 adet çek yaprağından dolayı 1.410,00-TL gayrinakdi riski ile bireysel olarak da 1.303,00-TL riski bulunduğu, dedbir kararının kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Yanların tüm delilleri toplandıktan sonra dosya iddia, savunma ve yanların tüm delilleri ile ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak icra takip tarihi itibarıyla davacının ipotekten kaynaklanan davalıya borlu olup olmadığının borcu versa miktarının saptanması için bilirkişiye verilmiştir.

Bilirkişinin düzenlediği 15.11.2018 tarihli 10 sayfadan ibaret raporunda özetle; "Davacıların her ikisinin de şahsi kredi borçları bulunmaktadır. Diğer yandan davacı ...'ın ayrıca keşide ettiği çekler davalı bankaca kullandırılan Kredilerin teminatına alınmış olması nedeniyle hem şahsi kredi borçları ve hem de çeklerden doğan borçlar ipotek teminatı kapsamında kalmaktadır, Davalı bankaya anılan kredi borçları tamamen ödeninceye kadar mevcut ipoteğin hem kredi sözleşmesi, hem ipotek resmi senedi ve hem de bankacılık teamülleri uyarınca Fek Edilemeyeceği" Sonuç ve kanaati ile raporunu sunmuştur.

Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, davacı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere;

Davalı bankanın ... Şubesi ile davacı kredi lehtarı/borçlusu ... arasında 2 adet Genel Kredi Sözleşmesi akdedilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu 13.07.2012 tarihli sözleşmeyi davacı/kefilinde (...) 240.000,00-TL kefalet limiti dahilinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır.

Kefalet akdi bilindiği üzere, asıl borç akdinden ayrı ikinci derecede ve bağımsız bir sözleşme olduğu kabul edilmektedir. Davacı/kefılin Genel Kredi sözleşmesinde, müteselsil kefil sıfatıyla imzası bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, kefaletin şartları TBK 583 m.(Mülga;BK. 484.ve 485. M) etraflıca düzenlenmiştir. Bir kefaletin geçerli olabilmesi için yazılı şekilde yapılması, Kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın açıkça gösterilmesi, Kefalet edilen borcun geçerli bir borç olması, Kefilin medeni hakları kullanma ehliyetinin bulunması icap eder, denilmektedir. Yeni TBK'nun 583 m. göre kefalet türü, kefalet limiti, tarihi ve diğer hususlar kefil olan şahıslar ve şirket temsilcilerinin el yazısı ile yazılmış olduğu anlaşılmaktadır.

Emsal Yargıtay içtihat kararı: Yargıtay 19. HD 13.04.1999 T, 1999/1901 E ve 1999/2434 s. K," Yasaya göre kefalet akdinin geçerliliği için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı muayyen miktarın açıkça gösterilmesi gerekir"; denilmektedir.

TBK'nun 589 ve 590. maddesi (Mülga:BK 490, m); Yeni TBK göre;" Kefil her durumda, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur / Eski BK göre; Kefil, kefil olduğu miktar ile bu miktara ilaveten kendi temerrüdünün (direniminin) kanuni sonuçlarından sorumludur, " denilmektedir.

Davacı ... ve ipotek borçlusu ...'ın şahsi güncel kredi borçları tutarı 13.383,29-TL'dır. Davacı ...'ın Keşidecisi olduğu çek kaynaklı borç; ... Bankası A.Ş. ... Org. San. Şubesince davacı ...'a çek karnesi verilmiş olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacı anılan bankadan aldığı ... seri no lu çeki 20.04.2016 tarihinde 150.000,00-TL olarak keşide edip, çek lehtarı ... Kimya San. ve Tic. Ltd.Şti.ne vermiştir. Davacının keşide ettiği bahse konu çek normal ciro silsilesi içinde dolaşıp ara ciranta konumundaki ... Deri Konf. San. Tic. Ltd. Şti.'ye devir ve teslim edilmiştir. Anılan hamil akabinde çeki cirolamak suretiyle davalı bankanın ... Şubesine devir ve temlik etmiştir. Davalı banka anılan çeke karşılık dava dışı ... firmasına kredi kullandırmıştır.

Davalı bankanın ... Şubesinin ... Firmasına Kullandırdığı krediler; Davalı bankanın ... Şubesinin dava dışı ... Deri Konf. San. Tic. Ltd. Şti. firmasından toplam güncel 891.801,45 -TL kredi alacağı bulunmaktadır.

Davacı ...'ın ... Firmasına Keşide Ettiği Çek ise ... Bankası A Ş. ... Org. San. Şubesince davacı ...'a çek karnesi verilmiş olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacı anılan bankadan aldığı 8001847 seri no.lu çeki 14.01.2016 tarihinde 98.700,00-TL olarak keşide edip, çek lehtarı ... Ltd.Şti. ne vermiştir. Davacının keşide ettiği bahse konu çek normal ciro silsilesi içinde dolaşıp ara ciranta konumundaki ... Ltd. Şti.'ne devir ve teslim edilmiştir. Anılan hamil akabinde çeki cirolamak suretiyle davalı bankanın ... Şubesine devir ve temlik etmiştir. Davalı banka anılan çeke karşılık dava dışı ... firmasına kredi kullandırmıştır.

... San. ve Tic. Ltd. Şti'ne kullandırılan kredilere ait herhangi bir ekstre sunulmamış ise de anılan 98.700,00-TL'lik çekten dolayı da davalı bakaca ... İcra Md. 20.02.2016 tarih ve ... Esas sayılı dosyası kambiyo senetleri özgü takip yoluyla da toplam 120.136,41-TL alacağın tahsil için icra takibi açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda davalı bankanın davacıların bizzat şahsına kullandırdığı kredilerden dolayı toplam 13.282,29-TL kredi borçları mevcuttur. Diğer yandan davacı ...'ın keşide ettiği 150.000,00-TL lik çeke istinaden davalı bankanın ... Şubesince çek hamili ... firmasına muhtelif türde kredi kullandırılmış olup, bu kredilerin borç bakiyesi toplamı ise 891.801,58-TL olduğu belirlenmiştir.

Mülkiyeti davacıya (...) ait olan taşınmazın davalı banka lehine 1. Derecede olmak üzere fekki bankaca bildirilinceye kadar süreyle 250.000,00 TL bedelle ipotek verilmiş oldukları açıkça görüImektedir.

Huzurda görülmekte olan dava dosyası içeriğine göre, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla TMK'nun 873.m. uyarınca ... İcra Md. 13.01.2017 tarih ve ... E. dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi açılmış olduğu anlaşılmakta ise de somut bir icra emri belgesi ya da takip dosyası görülememiştir., İİK'nun 150/md yollaması ile 149.m. göre davacı borçluya " İcra Emri tebliğ edilmek suretiyle, aleyhinde icra takibi açılmış olduğu bilenen bir durumdur, Dava dosyasında bulunan ipotek belgesine göre, ipoteklerin açılmış ve açılacak kredilerin teminatı olarak " TMK 851/11 ve 881.m. göre tesis edilmiş limit = Üst sınır ipoteği olarak kurulmuş olduğu açık ve sabittir.

Bu tür ipoteklerde TMK.nun 875. maddesinin uygulanmayacağı Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatları ile belirlendiğinden, bu takipte borçlulardan istenebilecek borç miktarının faiz, ferileri, icra harç ve masrafları da dahil ipotek limiti içinde bulunması gerekir Bir başka ifade ile,

ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte borçlulara icra emri gönderilmesi olanağı, alacaklıya bu takipte limiti aşma hakkı vermez, Örneğin;"...İleride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edilen ve TM K.nun 851. ve 881.maddelerinde ifadesini bulan azami meblağ (üst sınır) ipoteğinde borcun ulaşacağı miktar belirsiz olduğundan taşınmazların ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosundaki limitle sınırlanabilir.

T.M.K.nun 875.maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan ana para borcu, faiz, icra takip giderleri ve taraflarca kararlaştırılan eklentilerden oluşan toplam borç miktarının bu miktarı aşması mümkün değildir. HGK.nun 24.05.1989 tarih, 1989/11-294 E. - 1989/378 K. kararında da yukarıdaki kural benimsenmiştir, ipoteğin üst sınır ipoteği olması halinde borçlu/borçlular sadece ipotek akit tablosunda belirtilen miktar ile sorumludur." Y.12. HD. 19.3.2007-2286/5092 s.K)

Tüm bu açıklamalardan belirlendiği üzere davacıların her birinin de şahsi kredi borçları bulunmaktadır. Diğer yandan davacı ...'ın ayrıca keşide ettiği çekler davalı bankaca kullandırılan Kredilerin teminatına alınmış olması nedeniyle hem şahsi kredi borçları ve hem de çeklerden doğan borçlar ipotek teminatı kapsamında kalmaktadır. Davalı bankaya anılan kredi borçları tamamen ödeninceye kadar mevcut ipoteğin hem kredi sözleşmesi, hem ipotek resmi senedi ve hem de bankacılık teamülleri uyarınca FEK EDİLEMEYECEĞİ kanaatine varılmış olmakla davanın reddine karar verilmiştir. Bu nedenle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...