İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/242 K.2021/418

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekilinin Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesinde özetle. Davalı ... ... Müdürlüğü tarafından 12.07.2019 tarihinde ... ... Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... ... Mahallesi, ...

Sokak, No:... adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketinin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiği tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla -KDV dahil- toplam 3.497,32-TL borç davalı yana tahakkuk ettirildiğini, davalı ...

Genel Müdürlüğü tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 3.497,32-TL hasar bedeli i1e 108,66-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 3.605,98-TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ödeme emri gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini ve takibin durdurulmasını talep ettiğini, arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, görüşme sonunda anlaşılamadığını, bu nedenlerle davalının .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptai ile takibin devamını, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana bırakılmasına karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Dava konusu hasarın bizzat müvekkili idare tarafından verilen bir hasar olmadığını, söz konusu hasarın gerçekleştiği yerde idare tarafından bizzat bir çalışma yürütülmediğini, müteahhit ... İnş. San. Tic. Ltd.

Şti. tarafından çalışma yapıldığı bildirildiğini, müteahhit tarafından yapılan çalışmalar sırasında oluşacak hasardan dolayı müvekkili idarenin sorumlu tutulamayacağını, çünkü idareyle yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin ve sözleşmenin eki Özel Teknik Şartnamede müteahhit yapım çalışmaları süresince üçüncü şahıslara verilecek zarar ve hasarı ödemeye mecburdur hükmünü bulunduğunu, söz konusu oluşan zarar ve ziyandan yüklenici firmanın sorumlu olduğundan, davanın husumet bakımından reddini talep ettiklerini, davanın yüklenici ...

İnş. San. Tic. Ltd. Şti.‘ye ihbarına karar verilmesini talep ettiklerini, davacı ...Ş.’nin söz konusu hasarın meydana gelmesinde kusurlu olduğunu ve yasanın emredici hükmüne rağmen mevcut tesisatını yasada belirlenen şekilde döşemediğini, bu nedenle zaman zaman tesisatlarına zarar verilmesine kendi eylem ve kusuru ile sebebiyet verdiği anlaşıldığını, bu nedenlerle davanın usul ve esastan reddini, davanın yüklenici ... İnş. San. Tic. Ltd.

Şti'ye ihbarına karar verilmesini, yargılama masrafının ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İhbar olunan tarafa usulüne uygun tebligat yapılmış olup süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmamıştır.

DELİLLER

1-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası 2-Hasar dosyası ve hasar bedeli 3-Bilirkişi raporu 4-... Altyapı Koordinasyon Müdürlüğünün yazı cevapları 5-Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ GEREKÇE

Dava, tacir ya da tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Husumet itirazı yönünden; davalı ile dava dışı zarar veren şirket arasında düzenlenen sözleşmede iş sahibi davalı ...'nin dava dışı şirkete, yükleniciye emir ve talimat verme yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış bulunduğu bir başka anlatımla taraflar arasında bağımlılık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı ...'nin de meydana gelen zarardan dolayı adam çalıştıran sıfatıyla ve mütesilsilen sorumlu olduğu kuşkusuzdur. Sözleşmedeki iç ilişkiyi düzenleyen hükümlerin zarar görene karşı ileri sürülmesi mümkün değildir. Nitekim Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 2012/... Esas 2014/... Karar sayılı ilamı da bu yönde olup, davalının husumet itirazı mahkememizin öninceleme duruşmasında reddedilerek yargılamaya devam olunmuştur.

Gerçek zarar ilkesi yönünden. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 08.12.2010 tarih, 2010/7-... E, 2010/... K.sayılı ilamında da vurgulandığı üzere hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Mal varlığına yönelik haksız eylemlerde gerçek zarar, mal varlığının haksız eylemden önceki durumuna gelmesi, bir başka anlatımla haksız eylem meydana gelmemiş olsa idi ne durumda olacak ise o duruma getirilmesi için gerekli olan tutardır.

Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ve araç sürücülerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dâhil edilemez.

Bu iş için davacı tarafından, özel olarak, işçi tutup çalıştırma ve araç kiralama durumu söz konusu ise, buna ilişkin giderlerin tahsili mümkün olabilecektir. Bu hususta ispat yükü ise davacıdadır. Mahkememizce öninceleme duruşmasının 6 nolu ara kararı ile bu hususta delillerini sunmak üzere davacıya kesin ve ihtaratlı süre verilmiş, davacı tarafından yazılı delil sunulmamıştır.

Faiz yönünden; Dava konusu hasar haksız fiil şeklinde gerçekleşmiş olup, haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Faiz bu tariten itibaren başlayacaktır. 3095 sayılı Yasa’nın 2/3. maddesi uyarınca, gerçek veya tüzel kişi tacirler arasında, haksız eylem dahil her türlü nedenden kaynaklanan alacaklarda, istek halinde T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizine hükmedilmesi gerekmekte olup, davacı vekilinin yasal faizi talep ettiği görülmüştür.

Davalı davanın yüklenici firma olan ...' ne ihbar edilmesini talep etmiş, dava ...'ne ihbar edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında tarafların sunmuş olduğu tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alınmıştır.

İcra dosyasının incelenmesinde; .... İcra Müdürlüğünün ... Esaslı dosyası dosyamız içersine getirtilmiştir. Dosyanın incelenmesinde 3.497,32-TL asıl alacak, 108,66-TL işlemiş faiz, olmak üzere toplam 3.605,98-TL üzerinden ilamsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 03/12/2019 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 05/12/2019 tarihinde borca itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararı alacaklı vekiline tebliği edilmediği, dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.

Hasar Bedeli Formunun incelenmesinde; malzeme bedelinin 160,22-TL, montaj bedelinin 296,45-TL, araç ve eleman bedelinin 1.021,35-TL, dağıtılamayan enerji bedeli 376,33-TL, eşik kesinti süresi aşım bedeli 339,58-TL, etüd koordinasyon bedeli 769,90-TL ve 533,49-TL %18 KDV olmak üzere toplam 3.497,32-TL olduğunun bildirildiği görülmüştür.

... ... Koordinasyon Müdürlüğü'nün cevabi yazısının incelenmesinde; 13/10/2020 tarihli yazısı ile Kazım Karabekir mahallesi 286.sokakta 12/07/2019 tarihinde altyapı kazı çalışması yapılması için ... nolu kazı ruhsatı verildiğinin bildirildiği görülmüştür.

Elektrik Mühendisi bilirkişinin 24/02/2021 tarihli, 5 sayfadan ibaret raporunda özetle. Davacı şirketin kablosunu, davalı ...'nin değil, ...'nin yüklenicisi dava dışı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'nın hasara uğrattığını, ancak dava dışı ... İnş. San. Tic. Ltd.

Şti.'nin, davalı ... adına yaptığı çalışmalar sırasında zararın gerçekleştiği, işin davalı ...'nin gözetim ve denetimi altında yapıldığını, davalı ... ile yüklenicisi arasında sorumsuzluk anlaşması yapılmış olsa da bu şartın, sözleşmenin tarafı olmayan davacı yönünden bağlayıcı olup olmadığı konusunda takdirin mahkemeye ait olduğunu, davacı şirketin, kabloları ...

Enerji Kabloları Montaj Usul ve Esaslarına uygun tesis etmediğinden, hasarın oluşmasında %30 müterafik kusurlu olduğu kanaatine varıldığını, davacı şirketin, yeraltı kablo onarımlarını tekdi işçilerine değil, hizmet alımı usulüyle ve götürü bedelle usulle ...

Adi Ortaklığı'na yaptırdığını, davacı şirketin, arızaların nitelik ve niceliğine ve hasarı kimin oluşturduğundan bağımsız olarak adı geçen yükleniciye her ay sabit bir bedel ödediğini, davacı şirketin araç ve personel bedeli, etüt koordinasyon bedelinin, dağıtılamayan enerji bedeli ve eşik kesinti süresi aşım bedeli adları altında bir dizi bedel tahakkuku yaparak hasar bedeline ilave ettiğini, davacının icra takip tarihi itibariyle toplam alacağının; davacı şirketin asıl alacağının = 710,10-TL olduğunu; işlemiş yasal faizinin = 22,37-TL olduğunu; davacı şirketin toplam alacağının = 732,47-TL olduğunu, davacı ...Ş.'nin, davalı ...

Genel Müdürlüğünden icra takip tarihi itibariyle talep edebileceği bedelin 732,47-TL olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, davacının altyapı tesisatlarına 12/07/2019 tarihinde dava dışı şirket ... tarafından zarar verildiği, davalı ile ... arasında düzenlenen sözleşmede iş sahibi davalının ... olan yükleniciye emir ve talimat verme yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış bulunduğu bir başka anlatımla ... ile ... arasında bağımlılık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda davalının da meydana gelen zarardan dolayı adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu olduğu kuşkusuzdur. Mahkememizce davacı tarafa hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırıldığı ve harcama yapıldığına ilişkin delillerini sunmak üzere öninceleme duruşmasında kesin süre verilmiş, süresinde delillerini ibraz etmemiştir.

Davalı tarafından araç ve personel giderinin her sabit bedelli götürü usulü ile ödendiği beyan edilmiş ise de dosya da dava konusu hasarın giderilmesine ilişkin ücret ödendiğine dair yazılı delil bulunmamaktadır. Davacının malzeme ve montaj bedeli dışında ki diğer kalemlere ilişkin ispat yükünü yazılı deliller ile yerine getirmemiştir.

Bu halde davalı sadece faturalandırılan malzeme kaleminden sorumlu olacaktır.Bilirkişi tarafından her ne kadar malzeme ve montaj bedeli daha yüksek hesaplanmış ise de mahkememiz taleple bağlı olmakla davacının sunmuş olduğu hasar bedeli formuna göre malzeme bedelinin 160,22-TL, montaj bedelinin 296,45-TL olmak üzere toplam 456,67-TL harcama yaptığı, toplam bedele %18 KDV eklenmek suretiyle asıl alacağın hesaplanarak, haksız fiil tarihinden takip tarihine kadar taleple bağlı kalınarak yasal faiz hesaplaması yapılmıştır.

Ayrıca bilirkişi tarafından dava dışı şirkete %30 kusur verilmiş ise de dosyadaki belgelerin incelenmesinde renksiz ve bulanık görünümlü 3 adet kazı fotoğrafının bulunduğu, bilirkişi tarafından bu fotoğraflar üzerinden kusur verilmesinin mümkün olmadığı, davalının yönetmeliğe uygun tesis ettiği, aksinin davalı tarafça ispatlanması gerektiği, davalının ispatlayamadığı kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek,

İcra İnkar Tazminatı talebi yönünden; alacak likit (muayyen, belirli) olmayıp gerçek zarar miktarının tespiti yargılama yapılmasını, bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektirmekte olduğundan davacı tarafın şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ... · e-imzalıdır e-imzalıdır