İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/347 K.2021/140

Mahkememizde görülen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ/

İDDİA

Davacı vekili, taraflar arasında 15/12/2015 tarihinde "... nin imalat, montaj ve kurulumu" konusunda sözleşme imzaladıklarını, sözleşme gereği müvekkili tarafından 25/12/2015 tarihinde 15.500,00-TL avans, davalı borçluya ödendiğini, sözleşme gereğince tüm sorumluluklarını yerine getirdiğini ancak davalı yan ise sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını, sözleşme konusu vinç teslimini davalıların müvekkiline yapmadığını bunun üzerine davalı yana ...

Noterliği'nin 17/02/2016 tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile 15/12/2015 tarihli sözleşmenin feshedildiğini ve borcun ödenmesini davalı yana bildirmelerine rağmen ödemenin yapılmadığından ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı yan başlatılan takibe ve tüm fer'ilerine itiraz ettiklerini belirterek itirazın iptalini, %20 inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili, alınan avans bedelinin yapılan imalatların bir kısmı olduğunu belirterek davanın reddi ile asgari %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuksal niteliği itibariyle, taraflar arasında varlığı çekişmesiz ... nin İmalat, Montaj Ve Kurulumu Sözleşmesi uyarınca fesih nedeniyle ödenen avans bedelinin iadesi ile cezai şart ve noter ihtar masraflarının tahsili için başlatılan icra takibine yöneltilen itirazın İİK'nın 67/1 maddesi uyarınca iptali isteminden ibarettir. Mahkememizin 22/11/2017 günlü, 2016/... Esas, 2017/... Karar sayılı ilamı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin 2018/... Esas, 2020/... Karar nolu 23/06/2020 tarihli kararı ile , sözleşmenin davacı tarafından feshedildiği ve sözleşmenin başında davalı yükleniciye avans ödemesi yapıldığı hususlarında ve avans tutarında uyuşmazlık olmadığı ancak davalının bir miktar imalata dair savunmasının değerlendirilmediği, fesih halinde herkesin aldığını geri vermekle mükellef olduğu,

gerekirse mahallinde (kısmen imal edildiği iddia edilen vinç üzerinde) konusunda uzman bilirkişi marifetiyle keşif yapılmak suretiyle davalının imalat yapıp yapmadığı ve yapılmış ise bedelinin (işin yapıldığı yılın serbest rayiç fiyatlarıyla) belirlenmesi ve sonucuna göre yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerektiğine işaret edilerek denilerek önceki kararımız kaldırılarak iade edilmiştir.

İstinaf İlamının gerekleri doğrultusunda mahkememizin 17/07/2020 tarihli tensip ara kararı ile kısmen imalata ilişkin davalı savunmasının değerlendirilmesi amacıyla 09/10/2020 günü teknik bilirkişi marifetiyle yerinde inceleme yapılmasına dair karar oluşturulmuştur. Davalı avukatı 23/10/2020'de istifaname gönderse de bu istifadan evvel meşruhatlı tensip zaptının davalı vekiline usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, bilahare istifa dilekçesi sunulduğu anlaşılmaktadır. Ancak verilen kesin süreye karşın tensiben usulüne uygun olarak belirlenen bilirkişi masrafının davalı tarafından yatırılmadığı anlaşılmakla keşfen inceleme yapılamamıştır.

Delil ikamesi için avans ödeyecek olan taraf mahkemeden delil ikamesi talebinde bulunan taraftır. Bunun ispat yükünün hangi tarafa düştüğü ya da delil ikamesinin hangi tarafın menfaatine olduğuyla bir ilgisi yoktur. (Yargıtay 3. HD 2016/20364 E. 2018/7306 K. 28/06/2018) Somut olayda, davalı yan kısmi imalat savunması ve iddiasında bulunduğu gibi bu durumu istinaf sebebi de yapmış olup Bölge Adliye Mahkemesi de münhasıran bu yönden kararımızı kaldırmıştır.

Kaldı ki, davacı keşif isteminde bulunmamıştır. Dolayısıyla, istinaf kararının gereği için yapılacak masrafların davalı tarafından ödenmesi zorunludur. Somut olayda, davalı buna dair yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Bu noktadan sonra dosyadaki mevcut delil durumuna göre karar verilmesi gerekir. Meşruhatlar da davalı yana usulüne uygun olarak tebliğ edildiğine göre davalının kısmen de olsa imalata dair ispat külfetini yerine getiremediği sabittir.

İstinafın da kaldırma sebebi bu yönde olduğundan, mahkememizin sair hususlarda önceki kararındaki gerekçe aynen muhafaza edilmiştir.

Buna göre, davacı tarafından cezai şart istenilmekle birlikte TBK'nın 179. maddesi gereğince sözleşmede kararlaştırılan şart ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olup, sözleşmenin feshi halinde bu kalemin talebi mümkün değildir. Zira sözleşmede açık bir şekilde teslimde gecikme halinde bu kesintinin yapılacağı düzenlenmiş olup, fesih halinde sözleşmenin bu hükmünün uygulanması söz konusu olmayacaktır. Davalının bedel iadesi hususunda noterden temerrüde düşürüldüğü tarih de nazara alınarak işlemiş avans faizi de hesaplanarak sözleşmenin feshi nedeniyle iadesi gereken avans ile noter masrafının iadesi başlatılan takibe itirazın kısmen iptali ile alacak belirli ve likit olduğundan %20 inkar tazminatına hükmedilmiştir.

Yargılama esnasında taraf vekilinin istifa etmiş olması vekalet ücreti takdirine engel değildir. (Yargıtay 15. HD 2012/4145 E. 2012/6920 K. 07/11/2012 ; İstanbul BAM 15. HD 2017/1265 E. 2018/17 K. 16/01/2018) Bu nedenle reddolunan kısım üzerinden davalı yararına da vekalet ücreti takdir edilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.