İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/965 K.2019/1120

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesi özetle; müvekkilinin davalı ile istisna sözleşmesi akdettiğini ve sözleşme gereği olan tüm hizmetleri ifa ettiğini, sözleşme kaynaklı alacağı tahsil etmek amacıyla borçlu aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını, icra takibi konusu yapılan borcun tamamına, faizine ve tüm ferilerine davalı tarafından itiraz edildiğini, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, müvekkili ile davalı arasında 19.7.2010 tarihinden itibaren toplamda 160.000,00-TL götürü ücret tutarında iş yapıldığını, davalının bu tutarın 49.000,00- TL.lik kısmını ödemediğini, müvekkilinin istisna akdinin ifası için gerekli harcamaları davalıdan almak üzere yaptığını, fakat sonrasında harcamaların 49.000,00-TL'lik kısmını tahsil edemediğini, emek ve malzeme masraflarının karşılığını davalıdan almadığını, bu nedenle itirazın iptaline,

takibin devamına, davalı tarafın alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekilinin cevap dilekçesi özetle; davacı şirket ile müvekkili kurumun, müvekkili kuruma ait binanın tadilat işlerini toplamda 109.000,00-TL bedelle yapılacağı konusunda sözlü olarak anlaştığını, müvekkili kurum tarafından ödemelerin peşin olarak yapıldığını, ancak ücretini peşin alan davacı şirketin taahhüt ettiği hiçbir tadilat işlemini yapmadığını, davacı şirketin hizmet vermediği halde yapmayı taahhüt ettiği işlerin bedelini peşin aldığı için yerine getirmediği işlere karşılık tahsil etmiş olduğu 109.000,00-TL.'yi iade etmesi gerekirken müvekkil aleyhine icra takibi başlatmış olması,

sonrasında da bu davayı açmış olmasının davacı şirketin kötü niyetini gösterdiğini, bu nedenle davanın reddine, davacının alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Yapılan yargılama sonucu mahkememizce 14/01/2015 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 23/03/2016 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı ilamıyla ''Eser sözleşmesinde yüklenici eseri tamamlayıp teslim ettiğini, iş sahibi ise bedeli ödediğini ispat ile yükümlüdür.

Mahkemece, davacının eserin teslimi konusunda tanık dinletme talebinin davalının muvafakati olmadığı ve yazılı delil ile ispat zorunluluğu olduğu gerekçesiyle reddine karar verilmiş ise de, teslim olgusu hukuki fiil ve maddi vakıa olup tanık dahil her türlü delil ile ispatlanabilir. Yazılı delille ispat zorunluluğu yoktur.

Bu nedenle davacı, dava dilekçesinde keşif ve bilirkişi incelemesine dayandığı gibi 12.05.2013 tarihli duruşmada da keşif yapılmasını talep ettiğinden mahallinde teknik bilirkişi marifetiyle keşif yapılıp, taraf tanıkları da dinlenmek suretiyle davacının yaptığı ve teslim ettiği işler bedeli tespit edilip, davacının bakiye alacağı olup olmadığı araştırılarak sonuca gidilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığı'' gerekçesiyle bozulmuş ve dosya yeni bir esas almıştır.

Dava, İİK. 67 ve devamı maddeleri uyarınca açılan itirazın iptali istemidir.

Dava, davacının sözleşme kaynaklı alacağının davalıdan tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Delil olarak; ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası, cari hesap ekstresi, ödeme dekontları, bilgi ve belgeler, ticari defter kayıtları ve bilirkişi incelemesine dayanılmış olup, gösterilen deliller toplanarak dosya arasına konulmuştur.

İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.

Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.

Yasal dayanağını İİK'nın 67. maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.

Dosyaya getirtilen .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 05/04/2013 tarihinde 7 örnek nolu ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 10/04/2013 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekili tarafından 15/04/2013 tarihinde borca, faize, takip masraflarına, temerrüt faizine, vekalet ücretine ve tüm fer'ilere itiraz ettiği ve davalı borçlu vekilinin itirazının süresinde olduğu görülmüştür.

Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda yerinde keşif yapılarak tanıklar dinlenilmiş ve bilirkişi heyetinden rapor düzenlemesine karar verilmiş olup, İnşaat Mühendisi Faruk Ünalp ve Mali Müşavir ... tarafından sunulan 19/02/2018 tarihli rapor özetle; ''Davaya konu iş götürü bedelle sözlü anlaşma ile yapıldığı, davacı yüklenicinin anılan Yüksek okulda yenileme çalışmaları yaptığı yönünde tereddüt bulunmadığı, dosyada bilgi ve belgelerin yeterli olmadığı,

49.000,00-TL'lik alacağında belgelendirilmesi ve denetime elverişli olması için toplam 109.000,00 TL + 49.000,00 TL = 158.000,00 TL'lik ilk ve ikinci kısım işlerin kesin hesap olarak kuruşlandırılması gerekeceği, davacı yüklenici vekilinin belge ve bilgileri dosyaya sunması halinde yapılan işin metrajının, hesaplarının ve birim fiyatlarının kadri marufunda olup olmadığı değerlendirilerek rapor tesisinin mümkün olabileceği'' kanaatiyle rapor tanzim etmişlerdir.

Mahkememizce dava dosyası, icra dosyası ve ilgili kayıtları üzerinde inceleme yapılarak tarafların iddia ve savunmaları ile Yargıtay bozma ilamındaki hususlar göz önünde bulundurularak teknik bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verildiği, İnşaat Yüksek Mühendisi ... , Elektrik Elektronik Mühendisi ..., Grafik Sanat Tasarımcısı ... tarafından sunulan 25/06/2019 tarihli heyet raporu özetle;

''Yerinde yapılan incelemelerde davacı yüklenicinin davalı ...'ne teslim etmiş olduğu ilave işlerin bedelinin elektrik ilave ve kabloları, prizleri vs.: 2.850,00 TL, salon ve kafeterya katının giriş asansörünün paslanmaz ile kaplanması:1.963,46 TL, kat süpürgeliklerinin, kuaför ve güzellik salonu ile derslik ve sınıflarının tesisat ve sıva işlemleri: 4.013,49 TL, asansör kat aralarının kaplanması: 489,16 TL, bina dışı arka duvarların sürme esaslı ithal izolasyonun ve bina girişinin kapı altı izolasyonun yapılması: 3.085,50 TL, binadaki tüm havalandırmanın yapılması: 5.200,00 TL,

üniversitenin reklamasyonuna dair bir takım işlerin tespit edilemediği, davacı yüklenici tarafından ... firmasına yaptırılan dijital baskılar, levhalar üzerine baskılar, asansörler için pleksiler, reklam tabelaları: 1.000,00 TL, davacı yüklenici tarafından yapılan folyo kesimler, pleksi ve cephe kaplamaları olduğu: 8.212,80 TL, davacı yüklenici tarafından yapılan klima imalatları: 11.100,00 TL olmak üzere toplam 37.914,41 TL olarak hesap edildiği'' kanaatiyle rapor tanzim etmişler, itirazlar üzerine aynı heyetten alınan 26/09/2019 tarihli heyet ek raporu özetle;

''Yerinde yapılan incelemelerde davacı yüklenicinin davalı ...'ne teslim etmiş olduğu ilave işlerin bedelinin elektrik ilave ve kabloları, prizleri vs.: 2.850,00 TL, salon ve kafeterya katının giriş asansörünün paslanmaz ile kaplanması:2.650,67 TL, kat süpürgeliklerinin, kuaför ve güzellik salonu ile derslik ve sınıflarının tesisat ve sıva işlemleri: 5.418,21 TL, asansör kat aralarının kaplanması: 660,81 TL, bina dışı arka duvarların sürme esaslı ithal izolasyonun ve bina girişinin kapı altı izolasyonun yapılması: 4.165,43 TL, binadaki tüm havalandırmanın yapılması: 5.720,00 TL,

üniversitenin reklamasyonuna dair bir takım işlerin tespit edilemediği, davacı yüklenici tarafından ... firmasına yaptırılan dijital baskılar, levhalar üzerine baskılar, asansörler için pleksiler, reklam tabelaları: 1.000,00 TL, davacı yüklenici tarafından yapılan folyo kesimler, pleksi ve cephe kaplamaları olduğu: 8.212,80 TL, davacı yüklenici tarafından yapılan klima imalatları: 11.100,00 TL olmak üzere toplam 41.777,92 TL olarak hesap edildiği'' kanaatiyle rapor tanzim etmişlerdir.

GEREKÇE

Tarafların iddiaları ile toplanan deliller ve usulüne uygun olarak alınan bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında eser sözleşmesi kapsamında iş yapıldığı, tarafların iddia ve savunmaları, tanık beyanları ile ispatlar ve Yargıtay bozma ilamı göz önünde bulundurulduğunda 26/09/2019 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda davacı tarafça yapılan ve bedeli ödenmeyen işlerin dökümüyle toplam bedelin hesap edildiği, işbu ek raporun hüküm kurmaya elverişli olduğu,

tarafların yazılı bir sözleşme yapmamaları ve yapılan işin tarihi üzerinden çok uzun zaman geçmesi sebebiyle ek rapor doğrultusunda hüküm kurmanın hakkaniyete uygun olacağı sonuç ve kanaatine varıldığından tespit olunan 41.777,92 TL üzerinden icra takibine itirazın iptaline, davaya konu alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine, yine taraflar arasında ihtilafsız bir alacak ve bunun temerrütü söz konusu olmadığından takip öncesi faiz talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ☪e~imzalıdır.☪ Hakim ... · ☪e~imzalıdır.☪