İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1018 K.2021/161

Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA /Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; ....İcra Müdürlüğünün 2018/... E. sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı borçlunun haksız ve yasal dayanaktan yoksun şekilde itiraz ettiğini,

Müvekkil ile davalı borçlu arasında Ziyaretçi Davranışı Ve Perakende Analiz yapılması konulu bir sözleşmenin imzalandığını ve sözleşme gereği 4 (dört) adet (20/7/2018 tarih ve 22.435,52 TL bedelli, 10/7/2018 tarih ve 1.338,86 TL bedelli, 20/8/2018 tarih ve 27.884,55 TL bedelli ve 16/8/2018 tarih ve 725,36 TL bedelli) faturanın düzenlenerek davalı borçluya tebliğ edildiğini, sözleşmece belirlenen 15 (onbeş) günlük vade sonunda herhangi bir ödemenin yapılmadığını ve 8 (sekiz) gün içerisinde her hangi bir itirazlarının olmadığını, düzenlenen faturaların muaccel olmadığı iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,

davalı borçlunun 14/9/2018 tarihli ... .Noterliğinin ... yevmiye nolu fesih ihtarnamesini 19/9/2018 tarihinde tebellüğ ettiklerini, tebligatta davalı borçlunun sözleşmeyi feshettiğini iddia ettiğini ve muaccel borçları dışında başkaca bir ödeme yapmayacağını bildirdiğini,

Müvekkilinin 28/9/2018 tarih ve 28.260,66 TL tutarlı fatura düzenleyip davalı borçluya tebliğ ettiğini, fatura içeriği mal ve hizmetin davalı borçlu tarafından alındığını ve fatura bedelini ödemekle yükümlü olduğunu, davalı borçlunun sözleşmenin 8.1. maddesi uyarınca 48 (kırksekiz) ay boyunca sözleşmeyi devam ettirme yükümlülüğünün bulunduğunu, yükümlülüğe aykırı davranışın sözleşmenin 8.2. maddesinde yaptırıma bağlandığını, davalı borçlunun haksız fesih ihtarı ile yaptırım uygulama haklarının bulunduğunu ve 28/9/2018 tarihli 938.174,34 TL tutarlı faturanın düzenlendiğini, müvekkilin alacağının sözleşmeye dayalı ve likit bir alacak olduğunu, davalı borçlunun haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini ileri sürerek

İcra takibine yapılan itirazın kaldırılmasını, takibin devamını, ihtiyatı tedbir kararının verilmesini, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin faiziyle birlikte davalı borçluya yüklenmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP / Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle;

Ekonomik kriz ve döviz kurlarında yaşanan ani yükselişlerin yürütülen ticari faaliyetleri olumsuz etkilediğini, müvekkilinde söz konusu krizden etkilendiğini, işletmeyi ayakta tutabilmek için küçülmeye gittiğini, mağazalarının

yarısını kapattığını, personel sayısını azalttığını,

.... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/...

E. Sayılı dosyası ile Konkordato taleplerinin olduğunu, müvekkilinin 22/10/2018 tarihinde 3 aylık geçici mühlet kararı aldığını, imzalanan sözleşmenin döviz cinsinden düzenlendiğini, 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi gereği davacı yan ile sözlü görüşme ve yazışma ile sözleşme bedelinin sözleşmenin kurulduğu tarihteki döviz cinsinden sabitlenmesi taleplerinin olduğunu ancak talebin davalı tarafından kabul edilmediğini, müvekkilinin sözleşmeyi feshetmekten başka yolunun kalmadığını, ...

Noterliğinin 14/9/2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin sürdürülmesinin çekilmez hale geldiği belirtilerek olağanüstü nedenle 17/9/2018 tarihinden itibaren feshedildiğini, sözleşmenin akdedildiği tarih itibariyle dolar kurunun 3,5568 TL iken sözleşmenin feshedildiği 17/9/2018 tarihinde dolar kurunun 6,2720 TL olduğunu, davacının bakiye sözleşme süresine istinaden düzenlediği 28/9/2018 tarihli 938.174,34 TL bedelli faturaya dayanılarak müvekkilden alacaklı olduğu iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,

Sözleşmenin feshedildiği 17/9/2018 tarihinden sonra düzenlenen 28/9/2018 tarih ve 28.660,66 TL tutarlı faturanın kabulünün mümkün olmadığını, 28/9/2018 tarihli 938.174,34 TL bedelli fatura ile 28/9/2018 tarihli 28.660,66 TL bedelli faturalar için ...

Noterliğnin 2/10/2018 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacı şirkete iade ettiklerini, 20/7/2018 tarih ve 22.435,52 TL bedelli faturanın vade tarihinin 19/8/2019, 10/7/2018 tarih ve 1.338,86 TL bedelli faturanın vade tarihinin 9/8/2019, 20/8/2018 tarih ve 27.884,55 TL bedelli faturanın vade tarihinin 19/9/2018 ve 16/8/2018 tarih ve 725,36 TL bedelli faturanın vade tarihinin 15/9/2018 olduğunu, davacının fatura tarihinden geçerli 15 günlük vade tarihinin olduğu yönündeki iddiasının asılsız olduğunu,

sözleşmenin kurulduğu tarihten sona erdirildiği tarihe kadar yapılan fiili ödeme tarihleri incelendiğinde bunun tespitinin mümkün olduğunu, vade tarihlerinin gelmediği ve takip başlatılmasının doğru olmadığını belirterek davanın reddine, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, ihtiyati tedbir talebinin reddine, yargılama ve vekalet ücretinin davacı yana bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.

... İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı dosyası takip dosyası kapsamında davacı tarafın davalı hakkında;

... numaralı 28/9/2018 tarihli ve 28.260,66 TL bedelli Fatura,

... numaralı 28/9/2018 tarihli ve 938.174,37 TL bedelli Fatura,

... numaralı 20/7/2018 tarihli ve 22.435,52 TL bedelli Fatura,

... numaralı 10/7/2018 tarihli ve 1.338,86 TL bedelli Fatura,

... numaralı 20/8/2018 tarihli ve 27.884,55 TL bedelli Fatura,

... numaralı 28/9/2018 tarihli ve 725,36 TL bedelli Fatura,

Olmak üzere toplam 1.018.819.9 TL Asıl alacağın ödetilmesi istemiyle ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunduğu

Davalı tarafından yasal süresi içinde, takibe konu edilen ... numaralı 28/9/2018 tarihli ve 28.260,66 TL bedelli Fatura ve ... numaralı 28/9/2018 tarihli ve 938.174,37 TL bedelli Fatura içeriği mal/hizmetler takip başlatandan alınmadığından, Takibe dayanak ... numaralı 20/7/2018 tarihli ve 22.435,52 TL bedelli Fatura, ... numaralı 10/7/2018 tarihli ve 1.338,86 TL bedelli Fatura, ... numaralı 20/8/2018 tarihli ve 27.884,55 TL bedelli Fatura, ... numaralı 28/9/2018 tarihli ve 725,36 TL bedelli faturalar alacağının muaccel olmadığı,gerekçe gösterilerek itiraz edildiği,

icra takibinin İİK.nun 62 maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır.Taraflarca bildirilen deliller toplanmış, dosya içine alınmıştır.

Mahkememizce taraflar arasındaki uyuşmazlık ,davacı alacağının varlığı ve miktarı konusunda bilirkişiler ..., ..., ... 'un 08/01/2020 tarihli bilirkişi raporu ,ve 07/12/2020 havale tarihli ek raporu alınmıştır.

Tüm dosya kapsamına göre;

Taraflar arasında 09/03/2017 tarihli Ziyaretçi Davranışı Ve Perakende Analiz konulu sözleşmenin bağıtlandığı, sözleşmenin;

2.madde; Sözleşmenin konusu; ...'nun Ek-l'de belirtilen adreslerinde ve Sözleşme sürecinde ek olarak talep edilen adreslerde, ... tarafından ... 'ya 120 mağaza için 48 av süreyle ziyaretçi sayım ve wi-fl takip hizmetlerinin kiralanması, kurulumu, kalibrasyonu, devreye alınması, cloud raporlaması, yazılımın güncellenmesi ve bakım ve destek hizmetlerine (bundan böyle “Hizmetler ” olarak anılacaktır) ilişkin şart ve hükümlerin düzenlemesidir.

3.1 madde. Fiyat ve Ödeme ; ... ’un, proje kapsamında ... 'ya teslim edeceği her bir SİSTEM'İn aylık toplam bedeli 30-USD (otuzdolar) + KDV olacaktır.

Bu tutar 120 mağaza için özel olarak hazırlanmış tutarın ilgili Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu nedeniyle 5-USD (beşdolar) + KDV’lik kısmı donanım, 15-USD (onbeşdolar) lık kısmı (KDV'siz olarak) cihaz içi gömülü yazılım ve 10 usd (ondolar) + KDV Tik kısmı ise cloud hizmeti (gelişmiş raporlama, cali çenter He uzaktan proaktif destek, veri saklama,

güncelleme ve yedekleme) bedeli içindir. ... işbu 30 USD (otuzdolar) + KDV tutarını ...'nun Ek-1 'de yer alan ilgili mağazalarına her mağaza için teslim tutanağı ile EKİPMAN'm teslimini takiben (EKİPMAN'ın teslim edildiği günün içinde bulunduğu ay da dahil olmak üzere) her ayın son günü tarihli fatura düzenleyecektir. ... 'in kurulma tarihi ve ... içinde teslim edildiği gün önem arz etmeyecektir.

3.2 madde; Ödemelerde gecikme olması durumunda günlük 0,33% gecikme faiz işletilecektir. Ödemeler, sözleşmenin 3.1 maddesi uyarınca her ayın son güııü tarihli olarak düzenlenecek faturanın ...’ya lehlisi ve onayından itibaren 15 (Ollbeş) sün içinde ... Şubesi ... İBAN no'lu banka hesabına yapılacaktır. Ödemenin 15 (Onbeş) günü aşması halinde ... verilen hizmeti durdurma hakkını haizdir. Böyle bir dunımda MÜŞTERİ'nin borç bakiyesini faizi ile birlikte ... 'a ödemesi sonrasında sözleşmede belirtilen hizmetler sunulmaya devam edecektir.

3.3 madde; Yukarıdaki koşullar sözleşme süresince ... tarafından kiralanacak yeni sistemler için de geçerli olacaktır.

6.9 madde; kullanıcı kaynaklı arızalarda cihaz başı müdahale ve servis Ücreti 50 usd + KDV dir.

8.1 madde; İşbu sözleşme, imzalandığı tarihte yürürlüğe girecek olup, imza tarihinden 48 qy sonra hiçbir bildirime gerek kalmaksızın sona erecektir. 48 aylık süre sona ermeden Taraflarca ortak mutabakat sağlanması halinde Sözleşme mutabakatta belirlenecek süreyle ve belirlenecek şartlarla devam edecektir.

8.2 madde; ... nun işbu Sözleşme'yi 8.1. maddede belirlilen taahhüt süresinden önce feshetmek istemesi halinde, fesih sebebine bakılmaksızın. taahhüdün katan dönemlerine ilişkin aylık hizmet bedellerinin tamamı ... tarafından MÜŞTERİ'ye toplu olarak faturalandirilacaktir. Bu durumda MÜŞTERİ nin işbu taahhüt bedellerinin tamamını ödemesi durumunda dahi EKİPMAN ın maliki olmayı talep hakkı bulunmamaktadır.

13.madde; İşbu sözleşmenin imzalandığı tarihte varolmayan öngörülemeyen ve tarafların kontrolü dışında gelişen olayların ortaya çıkması ile tarafların yüklendikleri borç ve sorumluluklarını kısmen veya tamamen geçici veya daimi olarak yerine getirmelerini yada bunları zamanında yerine getirmelerini imkansızlaştıracak derecede meydana gelen doğal afet (yangın sel deprem) harp milli seferberlik grev ve lokavt siber saldırı hükümet veya resmi makamlarca alınmış kararlar ve benzeri nitelikte tarafların kontrolü haricinde zuhur eden haller mücbir sebepler olarak kabul edilir

13.2madde; taraflar mücbir sebebin varlığını mümkün olan en kısa sürede yazılı olarak karşı tarafa bildirecektir. Mücbir sebep halinin 30(otuz) günden fazla sürmesi halinde taraflar işbu sözleşmeyi mücbir sebep hali ortadan kalkana kadar askıya alabilecekler yada karşılıklı olarak mutabık kalmak kaydı ile sözleşmeyi feshedebileceklerdir. Hükümlerini içerdiği tartışmasızdır.

Davalı ... hakkında ... ATM nin 2018/... esas sayılı dosyasında 21/10/2018 tarihinde Konkordato talepli dava açıldığı 22/10/2018 tarihinden başlamak üzere 3 aylık geçici mühlet verildiği, huzurdaki itirazın iptali davasının geçici mühlet içinde 30/10/2018 tarihinde açıldığı getirtilen mahkeme kararı ile tespit edilmiştir. ... ATM nin 2018/... esas sayılı dosyasında 22/10/2018 tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararları incelendiğinde huzurdaki davanın açılmasını engelleyecek, yada İİK 194 gereğince yargılamanın durdurulmasını gerektirecek tedbir içermediği anlaşılmıştır. Mahkememizce yargılamaya devam edilmiştir.

Davalı sözleşmenin feshinde olağanüstü sebebe dayanmış ve USD kurunun artması mücbir sebebini açıklamıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 13. Maddesinde mücbir sebep halleri açıkca sayılmıştır. Davacı açıkladığı USD kurunun artması mücbir sebep hallerinden değildir. Davalı tarafından sözleşmenin 13.2 maddesi gereğince mücbir sebep bildirimi de yapılmamıştır.

Kaldı ki alınan bilirkişi raporu ve ek raporunda davalının USD kurunun artması nedeniyle kur farkı giderinin 1.820.003,55 TL, kur farkı gelirinin 4.809.950,74 TL olduğu, davalının kur farkı nedeniyle zararının değil bilakis 3.399.259,62 TL karının olduğu belirlenmiştir. Mahkememizce davalının sözleşmenin feshinde haksız olduğu, TBK 331 gereğince ileri sürdüğü olağanüstü koşulların gerçekleşmediği sabit bulunmuştur.

Bu nedenle davalının sözleşmenin TBK nun 331 md gereğince davacının istediği alacağın tümüyle reddi talebi kabul edilmemiştir.

İcra takibinin dayanağı ... seri numaralı 10/07/2018 tarihli fatura için 1.338,86 TL, ... seri numaralı 20/07/2018 tarihli fatura için 22.435,52 TL ... seri numaralı 16/08/2018 tarihli fatura için 725,36 TL, ... seri numaralı 20/08/2018 tarihli fatura için 27.884,55 TL Miktarlı faturaların sözleşmenin 6.9. ve 3.2. Maddesi gereğince; “...faturanın ...’ya tebliği ve onayından itibaren 15 (onbeş) gün içinde..” şartına uygun olarak davalı tarafından kabul edildiği , davacı ve davalı defterlerine kaydedildiği, bu nedenle muaccel olarak icra takip tarihinde istenebilir olduğu tespit edilmiştir. Takibin dayanağı olan ... seri numaralı 28/09/2018 tarihli fatura için 28.260,66 TL

Faturanın ise “2018-Eylül dönemi” için sözleşmenin 3.1. maddesine uygun düzenlendiği, sözleşmenin 3.2. maddesine “...faturanın ...’ya tebliği ve onayından itibaren 15 (onbeş) gün içinde." davalıya tebliğ edildiği, davalı tarafından kabul edilmediği ve ... Noterliğinin 2/10/2018 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile faturanın iade edildiği, ardından davalı borçlu ... tarafından ...

Noterliğinin 14/9/2018 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin sürdürülmesinin çekilmez hale geldiği belirtilerek olağanüstü fesih sebebi ile 17/09/2018 tarihinde sözleşmenin fesih edildiği , davalının 10/09/2018 tarihine kadar fiilen hizmeti almaya devam ettiği, bu nedenle davalı vekili nin 14/02/2019 tarihli cevap dilekçesinde sözleşmenin geçerlik süresini “...Nitekim müvekkilin 19 ay boyunca sözleşme ile bağlı kalması... ” şeklinde açıklama yapıldığı, açıklanan gerekçelerle davacının 2018 Eylül ayına ait ... numaralı fatura tutarını da davalıdan isteyebileceği sabit bulunmuştur.

Davalı sözleşmenin feshinde haksız bulunduğundan; sözleşmenin 8.1 maddesi gereğince 48 aylık sözleşmede 19 ay devam eden süre dışında kalan 29 aylık ücret için ... seri numaralı 28/09/2018 tarihli cezai şart faturasını davacının düzenlemekte haklı olduğu sabit bulunmuştur.

Ancak bu faturanın 938.174,37 TL olmayacağı, bilirkişi raporuna göre; 818.293,38 TL olarak istenebileceği anlaşılmıştır.

Mahkememizce davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak; ... İcranın 2018/... esas sayılı dosyasında toplam 898.938,33 Tl üzerinden itirazın iptaline takibin devamına fazla istemin reddine, 898.938,33 TL ye takip tarihinden takip koşullarında ticari temerrüt faizi yürütülmesine karar verilmiştir.

Alacak yargılamayı gerektirdiğinden İİK 67 koşulları oluşmadığı anlaşılmış,davacının icra inkar tazminatı talebi reddedilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

HÜKÜM /.

1-... İcranın 2018/... esas sayılı dosyasında ;

... seri numaralı 10/07/2018 tarihli fatura için 1.338,86 TL,

... seri numaralı 20/07/2018 tarihli fatura için 22.435,52 TL

... seri numaralı 16/08/2018 tarihli fatura için 725,36 TL,

... seri numaralı 20/08/2018 tarihli fatura için 27.884,55 TL

... seri numaralı 28/09/2018 tarihli fatura için 28.260,66 TL

... seri numaralı 28/09/2018 tarihli fatura için 818.293,38 TL olmak üzere toplam 898.938,33 Tl üzerinden itirazın iptaline takibin devamına fazla istemin reddine, 898.938,33 TL ye takip tarihinden takip koşullarında ticari temerrüt faizi yürütülmesine

Alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine

2- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 61.406,48 TL karar ve ilam harcından peşin olarak yatırılan 12.304,79 TL harcın mahsubu ile bakiye 49.101,69 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından bu dava sebebi ile yapılan 16.349,69 TL yargılama giderinin(12.340,69 ilk gider , 4.009,00 TL bilirkişi ücreti, tebligat , müzekkere , posta gideri olmak üzere ) red ve kabul nispetine göre 15.877,96 TL sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, artan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

Davalı tarafından bu dava sebebi ile yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına

4-Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 61.996,92 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince nispi 15.338,69 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

5-Artan Gider Avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran taraflara iadesine,

Davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstanbul BAM da istinaf yolu açık olmak üzere, verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 25/02/2021

Başkan ... · ¸e-imzalıdır Üye ... · ¸e-imzalıdır Üye ... · ¸e-imzalıdır Katip ... · ¸e-imzalıdır