İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/968 K.2022/39

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesi özetle. Müvekkili işletme kooperatifi ile davalı reklam şirketi arasında önce 10.10.2017 ve daha sonra 13.03.2018 tarihinde ...

Sözleşmeleri akdedildiğini, taraflar arasında akdedilen her iki sözleşmeye göre; davalı/reklam ajansı sözleşmede belirlenen tarihler arasında Televizyon medya planlamasında müvekkiline ait reklamların adetlerini ve sürelerinin eksiksiz bir şekilde planlanmasını ve yayınlanmasını sağlamak ve kampanya bitiminde yayın raporlarını müvekkiline (davacı/reklam verene) sunmakla yükümlü olduğunu, sözleşmeler kapsamında (Sözleşmelerin 1. Konu ve Kapsam Maddesi) davalı.

Reklam verenin ürününün/hizmetinin reklamı için verilecek hizmetlerin tanımlanması ve ne şekilde işletileceği ile çalışma şekil ve koşulları dahilinde hizmet verecek olup bu kapsamda davalının vereceği hizmetlerden olan TV Reklam kuşağında verilmesi gereken reklamlar eksik süre ve eksik adet ile yayınlandığını ayrıca cn geniş müşteri kitlesinin TV izleme saati olan Prime time ve belli yayın içerikleri dahilinde yayınlanması gereken reklamların farklı saat ve farklı yayın içeriği dahilinde yayınlanarak bu şekilde sözleşmelerin koşullarına davalı tarafından uyulmaması nedeni ile müvekkiline zarar verildiğini,

Müvekkili ile davalı her iki Sözleşme ve şifahi görüşmeler, kabuller doğrultusunda taraflarca anlaşılan sayı-içerik-zaman diliminde reklamların yayınlanması hususunda anlaştıklarını ve müvekkilinin sözleşme bedelini bu anlaşmalar doğrultusunda ödediğini, gerek yayın saatinin değiştirilmesi,

gerek sayı ve süre yönünden yayının kısaltılması v.s. şeklindeki eksikliklerin müvekkilin zararım oluşturduğunu, davalı tarafından söz konusu sözleşmeler dahilinde, delil listesinde yer alan (2 nolu delil) planlar doğrultusunda reklam yayınlanması taahhüt edildiğini ancak gerçekleşen reklamların taahhüt edilen az sayıda ve sürede taahhüt edilen süre dışında yayınlandığını, bu nedenle Masko Mobilya Kentini oluşturan firmaların daha az iş yaptığını, daha az gelir elde ettiğini, davalının akdettiği sözleşmelere aykırı davranmak sureti ile müvekkilinin ismine ve bilinirliğine büyük zarar verdiğini,

kooperatif dahilindeki tüm firmaların ticaretlerini etkilendiğini, davalı tarafından da, söz konusu durumun kısmen kabul edildiğini, bu hususta özellikle 01.06.2018 tarihli yazı ile eksik yayınlanan reklamlar olması sebebi ile 44.500TL + KDV zarar kabul edildiğini, Ancak müvekkilinin gerçek zararının söz konusu miktardan çok daha fazla olduğunu,

diğer yandan taraflar arasındaki her iki sözleşmede 6. Madde içinde sözleşmeye aykırı hareket edilmesi ve taraf edimlerinin yerine getirilmemesi halinde cezai şart belirlenmiş olup buna göre s Özleşmeye aykırı hareketle taahhüdünü yerine getirmeyen tarafın sözleşme bedelinin % 50'sini cezai şart olarak ödeme yükümlülüğü olduğunu, beyan ederek;

davalının, taraflar arasındaki her iki sözleşmeye aykırı davranışları ve bu davranışlardan kaynaklanan maddi zararın tespiti ile fazlaya dair haklar saklı kalmak şartıyla şimdilik 5.000,00TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, davalının taraflar arasındaki her iki sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle sözleşmelerin 6. maddesi kapsamında fazlaya dair haklar saklı kalmak şartıyla şimdilik 5,000,00TL nin cezai şart bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin cevap dilekçesi özetle.

Müvekkili ile davacı arasında arasındaki sözleşmeler kapsamındaki müvekkili şirketin yükümlülüklerinin eksiksiz olarak yerine getirildiğini, 2017 yılı sözleşmesindeki müvekkil şirket edimleri yerine getirildiği için, 2017 yılı sözleşmesinde madde 6'da yer ala cezai şarta 2018 yılı sözleşmesinde yer verilmediğini, 2018 yılı sözleşmesinde cezai şart bulunmadığını, müvekkili şirketin 10.03.2018 tarihli reklam sözleşmesi uyarınca taahhüt edilen fakat eksik yayınlanan reklam bedeli olan 47.034,00 TL+KDV'yi aralarında bulunan borç ilişkisine müteakip çekle mahsup ettiklerini, bu konuda uzlaşma sağladıklarını,

bu konuya dair imzalanan sözleşme mahkemeye sunulacağını, bu sebeple eksik yayınlanma ile ilgili bir zarar kalmadığı için davacının eksik yayımlanmadan dolayı zararı oluştuğuna dair iddiasının konusuz kaldığını, davacı şirketin sayı ve süre yönünden ayrıca taahhüt edilen zaman dilimi dışında yayın yaptığına dair iddialarının asılsız olduğunu, müvekkili şirket belirlenen zaman dilimleri içinde, tam olarak davacı şirketin reklamını yaptığını,

davacı şirketin dilekçesinde bahsettiği en geniş müşteri kitlesinin TV izleme saati olan Primetime süresi içerisinde reklamlarının farklı saat ve farklı yayın içeriği dahilinde yayınlandığına dair iddiaların gerçeği yansıtmadığını, davacı reklamlarının Prime time süresi içerisinde müvekkili davalı şirket tarafından tam olarak yayınlandığını belirterek davanın reddine karar verilmesinin talep etmiştir.

Mahkememizce bilirkişi olarak görevlendirilen ... tarafından sunulan 27/11/2019 tarihli bilirkişi raporu özetle;

"1-10.10.2017 tarihli sözleşme, ordino ve yayın raporlarına göre Ulusal Kanallarda yayınlanan reklamların sürelerinde ve yayınlarında herhangi bir eksikliğe rastlanmamış reklam sürelerin lam olarak ve zamanında yayınlandığı,

2-10.10.2017 tarihli sözleşme, ordino ve yayın raporlarına göre Tematik Kanallardan TRT Haber kanalındaki I adet (12 sn). ... Radyodaki 1 adet (12 sn) ve ... Nostalji Radyodaki 5 adet (60 sn) eksik yayınlanan reklamın sözleşmedeki 6. Maddeye göre "eksik olan saniyelerin ödemesini alamayacağı" ibaresine göre davalı tarafından gen ödemesinin yapılabileceği %50 cczai şartı oluşturacak şekilde davacıya daha az iş yaptıracak ve daha az kar yaptıracak şekilde zarara uğratacak bir ihlalin ve eksik yayınlamanın oluşmadığı,

3-13.03.2018 tarihli sözleşme, ordino ve yayın raporlarına göre Ulusal Kanallarda yayınlanan reklamların sürelerinde ve yayınlarında herhangi bir eksikliğe rastlanmamış reklam sürelerin tam olarak ve zamanında yaymlandığı,.

4-13.03.2018 tarihli sözleşme ordino ve yayın raporlarına göre Tematik Kanallardan ... Haber kanalındaki OlT Prime Time Saatinde 1 adet (8 sn) reklamın eksik yayınlandığı bu sözleşmenin 6. Maddesinde herhangi bir cezai şartın bulunmadığı lakin taraflar arasında 01.06.2018 tarihindeki eksik yayınlan reklamlar için yapılan mutabakat dikkate alındığında davalı tarafından eksik yayınlanan reklamın geri ödemesinin yapılabileceği bunun haricinde Tematik Kanallarda diğer yayınlanan reklamların sürelerinde ve yayınlarında herhangi bir eksikliğe rastlanmamış reklam sürelerin lam olarak ve zamanında yayınlandığı" görüş ve kanaatine varıldığını belirtmiştir.

Mahkememizce ara karar uyarınca taraflar arasında uyuşmazlıkla ilgili olarak bu konuda uzman olduğu anlaşılan ..., ... ve ...'e dosyanın tevdiine karar verilmiş olup, bilirkişilerce sunulan 25/12/2020 tarihli bilirkişi heyet raporu özetle;

"Tarafların ibraz olunan ticari defterlerinin noter tasdiklerinin süresinde yaptırıldığı, e-defter Beratlarının süresinde oluşturulduğu olduğu, bu itibarla her iki tarafın 2017 - 2018 yılı ticari defterlerinin sahibi lehinde delil vasfına haiz olduğu,

2.Davalının ticari defter ibrazın bulunmadığı,

3.Davacının ticari defterlerine göre; davacının davalıdan borç/alacağı olmadığı,

4.Taraflar arasındaki her iki sözleşme içeriğine uygun olarak düzenlenen davalı faturalarının davacının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu,

5.Yasal süresi içerisinde itiraza uğramayan faturaların davacı aleyhine borç doğurduğu, Kaldı ki yine davacının ticari defterlerine göre davalı faturalarının kayıtlara alınmasının akabinde 01.06.2018 tarihli 8397 madde numarası ile davacı defterlerine kayıtlı 55.000,00TL tutarlı davacı faturasına göre taraflar arasında bir borç/alacak mutabakatı sağlandığı kanaatine varılmış olmakla davacının alacak iddiasının ispata muhtaç olduğu,

6.Davalı yanın imza edilen her iki sözleşmede ile belirlenen medya planlamasına uygun yayın sağlamış olduğu, davacı yana yapılamayan yayınların, davalının rapor yükümlülüğü kapsamında bildirilerek bedel iadesinin sağlandığı, bu durumun sözleşmenin ifası ve bilgi ve rapor verme taahhüdünün gereği olduğu, bedel iadesi yerine misli reklam kullanma seçeneğini tarafların ortak mutabakatla işletmediklerinin anlaşıldığıü hal böyleyken sözleşme ihlaline meydan veren bir durumun söz konusu olmadığı, yapılamayan ve raporu verilen yayınların yalnızca 8 adet olduğu,

davacının talebi ile bu yayınların da muadil çerçevede yapıması fiziken mümkünken taraflarca bu yolun işletilmediğinin anlaşıldığı, diğer yayınların süresinde, uygun uzunlukta ve ilgili mecralarda yayınladığı, yekun reklam yayını içerisinde raporlanan ve mutabık kalınan 8 adet reklamın bedel iadesinin yapıldığı da dikkate alınarak bir sözleşmesel yükümlülük ihlaline meydan verilemeyeceği, sözleşme ihlalinin esaslı ihlal niteliğinde olması gerektiği,

7.10.10.2017 tarihli sözleşmeden ve devam eden 2018 dönemi sözleşmesinden ötürü yayınlanan tüm reklamlar değerlendirildiğinde, davacının sözleşmenin aynen ifasının elde edilmesinden beklediği menfaati birebir sağlamış olduğunun kabulü gereği, davacının iş kaybı gibi zarar kalemleri bahsinde dava dosyasına sunmuş olduğu bir bilgi ve belge olmadığından iş kaybı dolayısıyla bir tespitin yapılamadığı,

davalının edimlerini uygun ifasını sağladığından bahisle iş kaybı ile davalı edimleri arasında illiyet bağının da kurulamayacağı, sözleşmesel cezai şartın tarafları bağladığı ve geçerli olduğunun kabulü ancak her iki dönemsel sözleşme için de, yukarıdaki açıklamalarımız gereği sözleşmesel cezai şart bedeli olan sözleşme bedelinin %50'si oranında cezai şart bedelinin ise davalıdan tahsili yoluna gidilmesinin bu durumda mümkün görülemeyeceği," sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Davacı tarafın itirazları nazara alınarak dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdiine, bilirkişilerden tarafların iddia ve savunmaları ile sunulan deliller birlikte incelenmesi ve dosyaya ibraz edilen tüm raporlar ile buna ilişkin tarafların itirazların ve beyanlarının irdelendiği rapor ibrazının istenmesine karar verilmiş olup, Öğretim Üyesi ..., Reklam Sektörü Uzmanı ... ile Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ... tarafından hazırlanan 12/10/2021 tarihli bilirkişi raporu özetle;

"1- Dosyada bulunan 10.10.2017 tarihli sözleşme, ordinolar, yayın raporları ve diğer delillerin incelenmesi neticesinde, reklamların yayınlanması gereken zaman dilimlerine ( Off Prime Time ve Prime Time ) ve aynı sürelere uyulduğu,

2- Dosyada bulunan 10.10.2017 tarihli sözleşme, ordinolar, yayın raporları ve diğer delillerin incelenmesi neticesinde, Ulusal Kanallar, Tematik Kanallar ve Radyolarda TRT Haber kanalında yayınlanması gereken 1 adet eksik reklamın, Pal Nostalji ve Pal Radyo kanallarında yayınlanması gereken toplam 6 adet eksik reklam, ... Kanalında yayınlanması gereken 20 adet eksik reklam görülmüştür. Buna keza ... kanalında 110 adet medya planlamasında olmayan reklam yayınlanmıştır. Ordinodaki medya planlamasına uyulmadığı görülmüştür. Bundan çıkarılan sonuç ’da “reklam yayınları devam ederken medya planlamasında değişikliğe gidildiği” kanaatine varılmıştır.

3-10.10.2017 tarihli sözleşmenin 6. Maddesinde “Ajans Planlamada belirtilen kanalları ve belirtilen saniyelerin eksiksiz yayınlanacağını, kanalların yayın akışından kaynaklanan program değişikliğini ve program değişikliği durumundaki o gün ve o saatte yer alan programda yayınlayacağını aksi halde eksik olan saniyelerin ödemesini alamayacağını kabul eder.” İfadesi yer almaktadır. 2017 yılındaki sözleşmeye aykırılık iddiası ile ne bir yazışma nede bir dava açılmamıştır. Hatta 4 ay sonra davacı ve davalı arasında yeni bir reklam kampanyası anlaşması imzalanmıştır. Sonuç olarak medya planlamasındaki değişiklikten davacı şirketin haberdar olduğu ve onay verdiği sonucuna ulaşılmıştır.

4- Dosyada bulunan 13.03.2018 tarihli sözleşme, ordinolar, yayın raporları ve diğer delillerin incelenmesi neticesinde, reklamların yayınlanması gereken zaman dilimlerine ( Off Prime Time ve Prime Time ) ve aynı sürelere uyulduğu,

5- Dosyada bulunan 13.03.2018 tarihli sözleşme, ordinolar, yayın raporları ve diğer delillerin incelenmesi neticesinde, Ulusal Kanallar, Tematik Kanallarda yayınlanması gereken reklamların çoğu yayınlanmış, yayınlanmayan 8 adet reklam davalı tarafından davacıya iade edilmiştir.

6- Dosyada bulunan 13.03.2018 tarihli sözleşmenin 6. Maddesinde “Taraflarda herhangi biri sözleşmedeki taahhütlerini yerine getirmez veya sözleşmeyi fes eder ise cezai şart olarak ödemeyi kabul eder” maddesinde cezai şart yer almamaktadır, yine 6. Maddenin devamın da belirtilen “Ajans Planlamada belirtilen kanalları ve belirtilen saniyelerin eksiksiz yayınlanacağını, kanalların yayın akışından kaynaklanan program değişikliğini ve program değişikliği durumundaki o gün ve o saatte yer alan programda yayınlayacağını aksi halde eksik olan saniyelerin ödemesini alamayacağını kabul eder.” İfadesi 2018 yılındaki sözleşmeden çıkarılmıştır.

Davalı cezai şart ve “Ajans Planlamada belirtilen kanalları ve belirtilen saniyelerin eksiksiz yayınlanacağını, kanalların yayın akışından kaynaklanan program değişikliğini ve program değişikliği durumundaki o gün ve o saatte yer alan programda yayınlayacağını aksi halde eksik olan saniyelerin ödemesini alamayacağını kabul eder.” Maddesi sözleşmede yazmamasına rağmen Davacıya yayınlamadığı reklam tutarlarının iadesini yapmıştır" görüş ve kanaati belirtilmiştir.

31/03/2021 tarihli bilirkişi ek heyet raporu özetle;

"1.

Davalı yanın imza edilen her iki sözleşmede ile belirlenen medya planlamasına uygun yayın sağlamış olduğu, davacı yana yapılamayan yayınların, davalının rapor yükümlülüğü kapsamında bildirilerek bedel iadesinin sağlandığı, bu durumun sözleşmenin ifası ve bilgi ve rapor verme taahhüdünün gereği olduğu, bedel iadesi yerine misli reklam kullanma seçeneğini tarafların ortak mutabakatla işletmediklerinin anlaşıldığıü hal böyleyken sözleşme ihlaline meydan veren bir durumun söz konusu olmadığı, yapılamayan ve raporu verilen yayınların yalnızca 8 adet olduğu,

davacının talebi ile bu yayınların da muadil çerçevede yapıması fiziken mümkünken taraflarca bu yolun işletilmediğinin anlaşıldığı, diğer yayınların süresinde, uygun uzunlukta ve ilgili mecralarda yayınladığı, yekun reklam yayını içerisinde raporlanan ve mutabık kalınan 8 adet reklamın bedel iadesinin yapıldığı da dikkate alınarak bir sözleşmesel yükümlülük ihlaline meydan verilemeyeceği, sözleşme ihlalinin esaslı ihlal niteliğinde olması gerektiği,

2. 10.10.2017 tarihli sözleşmeden ve devam eden 2018 dönemi sözleşmesinden ötürü yayınlanan tüm reklamlar değerlendirildiğinde, davacının sözleşmenin aynen ifasının elde edilmesinden beklediği menfaati birebir sağlamış olduğunun kabulü gereği, davacının iş kaybı gibi zarar kalemleri bahsinde dava dosyasına sunmuş olduğu bir bilgi ve belge olmadığından iş kaybı dolayısıyla bir tespitin yapılamadığı,

davalının edimlerini uygun ifasını sağladığından bahisle iş kaybı ile davalı edimleri arasında illiyet bağının da kurulamayacağı, sözleşmesel cezai şartın tarafları bağladığı ve geçerli olduğunun kabulü ancak her iki dönemsel sözleşme için de, yukarıdaki açıklamalarımız gereği sözleşmesel cezai şart bedeli olan sözleşme bedelinin %50'si oranında cezai şart bedelinin ise davalıdan tahsili yoluna gidilmesinin bu durumda mümkün görülemeyeceği,

Aksinin kabulü halinde yine, Yasal süresi içerisinde itiraza uğramayan faturaların davacı aleyhine borç doğurduğu, Kaldı ki yine davacının ticari defterlerine göre davalı faturalarının kayıtlara alınmasının akabinde 01.06.2018 tarihli 8397 madde numarası ile davacı defterlerine kayıtlı 55.000,00TL tutarlı davacı faturasına göre taraflar arasında bir borç/alacak mutabakatı sağlandığı kanaatine varılmış olmakla davacının alacak iddiasının ispata muhtaç olduğu," sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

GEREKÇE

Davacı vekilinin 18.10.2018 dava dilekçesi ile, davacı ve davalı arasında 10.10.2017 ve 13.03.2018 tarihinde medya planlama satın alma sözleşmesi

yapıldığını, fakat davalı reklam ajansının TV Reklam kuşağında yayınlaması gereken reklamı eksik

süre ve eksik adetle yayınladığını, Prime time ve belli yayın içeriklerinde yayınlanması gereken

reklamların farklı saat ve farklı yayınlarda yayınladıklarını bundan dolayı müvekkilinin zarar

gördüğünü, söz konusu zararın tespitini ve tazmini talep ettiklerini, eksik yayınlanan reklamlar

nedeniyle müvekkilinin daha az hedef kitleye ulaştığını, maskodaki firmaların daha az gelir elde etmesine

yol açtıklarını, davalı tarafından eksik reklamlar olduğunu 01.06.2018 tarihli yazısı ile kabul ettiğini, 44.500

TL+ KDV zarar kabul edildiğini fakat asıl zararın daha fazla olduğunu, bundan dolayı

her iki sözleşmedeki 6. Maddede yer alan sözleşmeye aykırı hareket edilmesiyle ilgili sözleşme

bedellerinin %50'si cezai şart olarak ödeme yükümlülükleri olduğunu, bundan dolayı 2 sözleşme

bedelinin hesaplanarak %50’sinin cezai şart olarak dava tarihinden itibaren işleyerek yasal faizi ile

taraflarına ödenmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

Dava, sözleşmeye aykırılık iddiasına dayalı müspet zararın tazmini ile cezai şart istemine ilişkindir.

Mahkememizce alınan tüm bilirkişi raporları, dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde.

Davalının imza edilen her iki sözleşmede ile belirlenen medya planlamasına uygun yayın sağlamış olduğu, davacı yana yapılamayan yayınların, davalının rapor yükümlülüğü kapsamında bildirilerek bedel iadesinin sağlandığı, bu durumun sözleşmenin ifası ve bilgi ve rapor verme taahhüdünün gereği olduğu, bedel iadesi yerine misli reklam kullanma seçeneğini tarafların ortak mutabakatla işletmediklerinin anlaşıldığı, hal böyleyken sözleşme ihlaline meydan veren bir durumun söz konusu olmadığı, yapılamayan ve raporu verilen yayınların yalnızca 8 adet olduğu,

davacının talebi ile bu yayınların da muadil çerçevede yapılması fiziken mümkünken taraflarca bu yolun işletilmediğinin anlaşıldığı, diğer yayınların süresinde, uygun uzunlukta ve ilgili mecralarda yayınlandığı, yekun reklam yayını içerisinde raporlanan ve mutabık kalınan 8 adet reklamın bedel iadesinin yapıldığı da dikkate alınarak bir sözleşmesel yükümlülük ihlaline meydan verilemeyeceği, sözleşme ihlalinin esaslı ihlal niteliğinde olması gerektiği, 10.10.2017 tarihli sözleşmeden ve devam eden 2018 dönemi sözleşmesinden ötürü yayınlanan tüm reklamlar değerlendirildiğinde,

davacının sözleşmenin aynen ifasının elde edilmesinden beklediği menfaati birebir sağlamış olduğu, davacının iş kaybı gibi zarar kalemleri bahsinde dava dosyasına sunmuş olduğu bir bilgi ve belge olmadığından iş kaybı dolayısıyla bir tespitin de yapılamadığı anlaşıldığından, ispatlanamayan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır