İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/582 K.2023/250

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan yargılamasında;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkili ...'nın, davalı ... ve abisi ... ile arkadaş olduğunu ve birlikte girişimci olarak iş yapmak için bir araya geldiklerini, yapacakları iş ile ilgili olarak davalı ve abisinin, müvekkiline ... festivalinde yer kiralamaları gerektiğini ve bunun içinde borç para bulmaları halinde bu parayı bir ay sonra iade edebileceklerini söylediğini, ortak olarak iş yapacakları düşüncesiyle müvekkilinin davalı ...'nin ... Bankası ... İban numaralı hesabına "BORÇ" açıklaması ile 245.000,00 TL gönderdiğini, paranın geri ödenmediğini beyanla iş bu alacağın tahsili amacı ile takip başlatıldığını ve takibi haksız itirazda bulunulduğunu ileri sürerek davalı hakkında başlatılan takibe yapılan itirazın iptalini talep etmiştir.

İlgili yerlere müzekkereler yazılmış, cevabi yazılar dosya arasına alınmıştır.

Tarafların tacir olup olmadığına ilişkin araştırma yapılmış, gelen yazı cevapları dosya arasına alınmıştır.

GEREKÇE

Uyuşmazlığın konusunun davacı tarafça davalıya borç açıklaması ile banka yolu ile gönderilen paranın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu tespit edildi.

Görev, kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekmektedir.

Dosya kapsamı üzerinden yapılan incelemede, açılan davanın konusu itibari ile mutlak ticari dava olmadığı sabittir.

İş bu davanın mahkememiz nezdinde görülmesi için iki tarafın da tacir olması gerektiği açık olup, mahkememizce de bu yönde araştırma yapılmış, yapılan araştırmada her ne kadar davalının ortaklığı bulunduğu şirket olduğunu dair yazı cevabı var ise de; söz konusu şirket ortaklığının davalıyı tacir yapmayacağı, tacir sıfatının bu durumda davalının ortağı olduğu şirketlere ait olacağı, davanın şirkete değil davalının şahsına açıldığı, ... Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin 2022/... Esas, 2023/... Karar sayılı kararında "6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;

Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tari- hinden sonra 15/04/2022 tarihinde açılmıştır.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için, uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da taraf- ların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir.

6335 Sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5 inci maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemeleri'nce görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir.

Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi gereğince kamu düzenine ilişkin olduğundan, ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz aşamasında re'sen incelenir.

Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Dava ,adi ortaklıktan kaynaklanan alacak ile ilgili takibe vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

Her ne kadar adi ortaklık sözleşmesinin TBK' da düzenlenmiş ise de, bu durum adi or- taklıktan kaynaklanan iş bu davanın doğrudan doğruya Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesini gerektirmez.

Davacı ve davalı gerçek kişi olup dosya içinde ticaret sicil kayıtları bulunmamaktadır.

... 'nin WEB sitesinden re'sen yapılan sorgulamada davacı ... 'ın dava dışı ... Ltd.Şti'nin tek ortağı ve yetkilisi, davalı ... 'in ise ... San. Tic. Ltd.Şti ile ... Ltd. Şti'nin tek ortağı ve yetki- lisi olduğu anlaşılmakta ise de, tacir sıfatının bizzat şirket tüzel kişiliğine ait olduğu, şirket ortağı veya yöneticisine tacir sıfatı kazandırmayacağı gözetilmelidir.

Dosya kapsamında tacir araştırması yönünden yapılmış bir araştırma bulunmadığı görülmektedir.

Buna göre mahkemece; öncelikle, dava dilekçesinin davalıya tebliği ile dilekçeler aşamasının tamamlanması, sonrasında, davacı ve davalı tarafın vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtlarının celbi, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırının dosyaya alınması ile tarafların "tacir" ve/veya " esnaf" olup olmadık- ları, işletmelerinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı, hangi usule göre defter tuttukları, davanın ticari işletmeleri ile ilgili olup olmadığı, TTK 4 ve 5.md gereğince, ticaret mahkemesi sıfa- tıyla faaliyet gösteren mahkemenin iş bu uyuşmazlığın çözümünde görevli olup olmadığının, yani göreve ilişkin dava şartının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir." kararındaki koyu renk ile gösterilen kısımda da bu hususun açıkça ifade edildiği, davalının yapılan araştırmada, Vergi Dairesi'nden gelen yazı cevabına göre herhangi bir mükellefiyet kaydı bulunmadığı sadece gelir getirici kazanç olmaksızın belirli iş ve işlemlerde kullanılmak üzere alınan potansiyel mükellef olduğu,

dolayısı ile defter de tutmadığı bu durumda Bakanlar Kurulu'nun tacir-esnaf ayrımı için gereken gelirin tespitine esas kendi adına bir gelir getirici faaliyetinin de bulunmadığı ve yine Ticaret ve Sanayi Odası'ndan gelen yazı cevabında da davalının kaydının bulunmadığı ve kendi adına gerçek kişi ticari işletme kaydının da olmadığı, bu durumda davalının tacir sıfatının bulunmadığı izahtan vareste olup, anılan sebeplerle mahkememizin görevsizliğine karar verilmiş, görevli mahkemenin genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu anlaşılmakla aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.