İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/625 K.2019/1232

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı şirket aleyhine. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün...

Esas sayılı dosyası ile 170.100,04-TL asıl alacak, 47.977,53-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 218.077,57-TL cari hesap alacağının tahsiline ilişkin olarak icra takibi başlatıldığını, işbu başlatılan icra takibine, borçlu şirket vekili tarafından itiraz edildiğini, takibin durduğunu, itirazın iptaline, haksız ve kötüniyetli olarak borca itiraz eden ve takibi durduran borçlu davalı aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine,

borçlu davalının kötüniyetli olması ve mal kaçırma ihtimali bulunması nedeniyle menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü kişilerde ki hak ve alacakları üzerine öncelikle teminatsız, bunun mümkün olmaması halinde Mahkememize uygun görülecek bir oranda teminat belirlenmesi ve belirlenen teminatın yatırılması suretiyle ihtiyati haciz nevinden ihtiyati tedbir konulmasına, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin de davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafa dava dilekçesi usulüne uygun tebliğ edilmiş ise de; davalı tarafça Mahkememize cevap dilekçesi ibraz edilmediği anlaşılmıştır. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün...takip sayılı dosyasında özetle; 218.077,57-TL tutarındaki alacağın icra gideri, vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek faizi ile birlikte tahsilini talep ettiğini, davalı tarafça borca ve takibe itiraz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya kapsamına alınan 25/05/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

Davacı şirkete ait 2012-2013 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırılmış olduğunu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğunu, davacı yanın kendi ticari defter kayıtları ile dosyaya sunulu cari hesap ekstresinde görüldüğü üzere, 01.06.2016 takip tarihi itibariyle davalı yandan 170.100,41 TL alacaklı olduğunu, davalı yan incelemeye gelmeyip ticari defterlerini ibraz etmediğinden,

davalı defterlerinde davacı yan alacağının varlığı yönünde bir tespit ve değerlendirme yapma imkanının bulunmadığını, davacı yanın, taraflar arasındaki sözleşmenin 3/5 maddesi gereğince davalı şirket unvanına düzenlemiş olduğu faturaların, davalı muhataba teslim edildiğine dair dava dosyasında herhangi bir teslim belgesinin yer almadığını, faturaların anılan sözleşme hükmüne göre "yansıtma faturası" niteliğinde olmaları gerektiği de dikkate alındığında, davacı yanın keşide ederek takibe konu ettiği faturaların,

davalı yanın ticari defterlerini ibraz etmemiş olması nedeni ile aynı tarihlerde müşterilerine keşide ettiği faturalarla uyumlu olup olmadıkları hususunun tespit edilemediğini, davacı yan tarafından davalı yana keşide edilen fesih ihtarnamesinde davacı yanın alacak talebinde bulunmadığını, bu anlamda davalı yanı temerrüde düşürmediğini, davacı yanın takipte işlemiş faiz talep ettiği görülmekle, dava dosyasında davacı yanın davalı muhatabını temerrüde düşürdüğünü gösteren başkaca bir ihtarnameye de rastlanmadığından,

takipte işlemiş faiz talep edemeyeceğini, bununla birlikte davacı yanın alacaklı olduğunun kabulü halinde, 170.100,41 TL asıl alacağı için 01.06.2016 takip tarihinden itibaren ticari avans faizi talep edebileceğini mütalaa etmiştir.

Dosya kapsamına Ankara ...

Asliye Ticaret Mahkemesinin ... talimat sayılı dosyası arasına alınan 17/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; her iki tarafın yasal defter kayıtlarına göre dava konusu olan 170.100,40-TL borcun mevcut olmasını, taraflar arasında imzalanan 31/10/2012 tarihli iş ve işyeri devir sözleşmesinde cezai şart düzenlenmesine karşın ödemelerin yapılmaması durumunda hangi tarihten itibaren ne kadar alacak faizi hesaplanacağının düzenlenmemiş olmasını, 21/03/2016 tarihli ilamsız takipte ödeme emri gönderilen tarihten önce davalıya herhangi bir ihtar çekilmemiş olması,

temerrüde düşürülmemiş olmasını, 31/10/2012 tarihli iş ve işyeri devir sözleşmesine geri ödenmesi gereken 345.000,00-TL'nin 245.000,00-TL'si ödenmediği gerekçesi ile davalı tarafın dava konusu ettiği 245.000,00-TL'nin her iki tarafın kayıtlarına göre teyit edilmemiş olması ve ayrıca alacağa dayanak teşkil eden sözleşmenin davacı tarafından 09 Eylül 2013 tarih ve ... yevmiye numarası ile Beşiktaş 10. Noterliği'nden çekilen ihtarname ile feshedilmiş olup davalı tarafından herhangi bir itirazın söz konusu olmadığının tespit edilmiş olması nedenlerinden dolayı,

davacı şirketinin 11/09/2013 tarihi itibariyle davalı şirketinden 170.100,40-TL alacağı olduğunu ve alacağa temerrüt faizinin takip tarihi olan 21/03/2016 tarihinden itibaren başlatılması gerektiğini mütalaa etmiştir.

Dava; İtirazın iptali istemine ilişkindir.

Tüm dosya kapsamı ve toplanılan delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda.

Taraflar arasında 21.10.2013 tarihli protokol ve 31.10.2012 tarihli iş ve iş yeri devir sözleşmesi imzalandığı, imzalanan sözleşme ile davalı tarafa ait iş yerindeki mutfakta yer alan demirbaşların, iki araç (minibüs) ile birlikte davacı şirkete devri ve mutfağın davacı tarafından kiralanması ile bu mutfakta hizmet alan müşterilerin yine davacı şirkete devri konusunda anlaşmaya vardıkları, yine sözleşmenin 3. maddesinin 5. fıkrasında ise;

davalı tarafından hizmet verilen firmaların yemek hizmet sözleşmelerinin 2012 yılı sonuna kadar mümkün olduğu kadar davacı şirkete devredileceği, bu süreç içerisinde muhtelif nedenlerle devri gerçekleştirilemeyen firmalara faturaların davalı tarafından kesilmeye devam edileceği ve bu fatura tutarları aynı tutarlarla davacı tarafından davalıya fatura edilerek davalıdan tahsilinin gerçekleştireceği hükmünün yer aldığı, bu kapsamda davacı şirket tarafından aynı bedellerin davalıya fatura edilmeye başlandığının iddia edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesinin 7. fıkrasında ise;

müşterilerin davacı şirkete devri sırasında davalı şirket sahiplerinin beş ay süreyle davacı tarafa danışmanlık yapacağı, işlerin sağlıklı yürümesi ve devri sırasında sorun yaşanmaması için yardım ve destek vereceği, yine aynı maddenin 8. fıkrasında ise; davalının kasım ayı başı itibari ile davacı tarafa toplam günlük 1600-1800 müşteriyi devretmeyi kabul ve taahhüt ettiği hükmüne yer verildiği, davacı tarafça taraflar arasındaki sözleşmede davalı yana yüklenen edimlerin yerine getirilmediği iddia edilerek Beşiktaş ..

Noterliği'nin 09.09.2013 tarihli ...yevmiye sayılı ihtarnamesiyle sözleşmenin haklı olarak feshedildiğinden bahisle davacı şirkete devri gerçekleştirilmeyen ve davalı şirket tarafından fatura düzenlenen firmalara ilişkin davacı şirketin fatura bedellerinin ödenmediğinden bahisle davalı taraf aleyhine icra takibine girişildiği, davalının takibe vaki itirazının iptali talebiyle eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamına alınan ve hüküm kurmaya elverişli bulunan 25.05.2017 tarihli bilirkişi raporunda da belirlendiği üzere.

Davacı şirkete ait 2012-2013 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda davacı yan ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davacı yanın kendi ticari defter kayıtları ile dosyaya sunulu cari hesap ekstresinde görüldüğü üzere, 01.06.2016 takip tarihi itibariyle davalı yandan 170.100,41-TL alacaklı olduğu, davacı yanın, taraflar arasındaki sözleşmenin 3/5 maddesi gereğince davalı şirket unvanına düzenlemiş olduğu faturaların, davalı muhataba teslim edildiğine dair dava dosyasında herhangi bir teslim belgesinin yer almadığı,

faturaların anılan sözleşme hükmüne göre "yansıtma faturası" niteliğinde olmaları gerektiği de dikkate alındığında, davacı yanın keşide ederek takibe konu ettiği faturaların davalı yanın ticari defterlerini ibraz etmemiş olması nedeni ile aynı tarihlerde müşterilerine keşide ettiği faturalarla uyumlu olup olmadıkları hususunun tespit edilemediği anlaşılmıştır. Bu kapsamda davalı yanın ticari defter ve belgelerinin incelenmesi amacıyla dosya kapsamına alınan Ankara ...

Asliye Ticaret Mahkemesi kanalı ile düzenlenen ve hükme esas alınan 17.07.2019 havale tarihli bilirkişi raporunda da belirlendiği üzere.

Her iki tarafın yasal defter açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yapıldığı, ticari defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğu; ancak davalı şirketin 2012 yasal defter kapanış kaydının yapılmadığının tespit edildiği, davalı şirketin takip tarihi itibariyle davacı şirkete 170.458,27-TL borçlu göründüğü, bu kapsamda davacı tarafın alacak bakiyesinin davalı yan ticari defterlerinde de kayıtlı olması sebebiyle davacı yanın taraflar arasındaki sözleşme kapsamında takibe konu faturalara ilişkin edimini yerine getirdiği; ancak davalı yanca fatura tutarlarının ödenmediği belirlendiğinden;

davacı yanın takip tarihi itibariyle davalı yandan 170.100,04-TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır. Davacı yan tarafından, davalı yana keşide edilen fesih ihtarnamesinde; davacı yanın alacak talebinde bulunmadığı ve yine davacı yanın davalı muhatabını temerrüde düşürdüğünü gösteren başkaca bir ihtarname de sunulmadığından davalı yanın takip tarihinden önce temerrüde düşürüldüğünün ispat edilemediği, bu sebeple davacı yanın takipte işlemiş faiz talep edemeyeceği anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı yan bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde.

31/10/2012 tarihli iş ve işyeri devir sözleşmesinde geri ödenmesi kararlaştırılan 345.000,00-TL'nin 245.000,00-TL'sinin ödenmediğini, bu kapsamda başlatılan icra takibine davacı yanın itirazı ile takibin durduğunu ve bu alacağın mahsubu gerektiğini iddia etmişse de; davalı tarafın takip konusu ettiği 245.000,00-TL'nin her iki tarafın ticari defter ve kayıtlarına göre teyit edilemediği, yine alacağa dayanak teşkil eden sözleşmenin davacı tarafından Beşiktaş ...

Noterliği'nin 09.09.2013 tarih ve... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile feshedildiği, ayrıca davalı tarafından feshin geçersizliği yahut sözleşme kapsamında alacak talebi ile açılmış bir dava da bulunmadığından davalı yanın bu yöndeki talebinin eldeki davada değerlendirilemeyeceği açık olup davacı şirketinin takip tarihi itibariyle davalı şirketten 170.100,40-TL alacağı olduğu anlaşılmış, bu nedenle İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasında davalı yanın itirazının kısmen iptali ile, takibin 170.100,04-TL asıl alacak yönünden devamına karar vermek gerekmiş, koşulları oluştuğundan davalı yan aleyhine asıl alacağın %20'si üzerinden hesap edilen icra inkar tazminatına hükmedilerek buna ilişkin davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...