İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/170 K.2018/717

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil ...'in yetkilisi olduğu ... Makine San ve Tic Ltd Şti nin davalı ... ... ile ipotek karşılığı kredi kullandırma sözleşmesi imzaladıklarını, krediye karşılık ... ilçesinde işyeri ipotek olarak teminat gösterildiğini, şirketin yetkilileri olarak müvekkilin ve diğer yetkili ...'de müşterek kefil olarak kredi borcuna kefil olduklarını ve kredi sözleşmesini kefil sıfatıyla imzaladığı, müvekkilin yetkili olduğu ...

Makine San ve Tic Ltd Şti nin davalı ... tan kullanmış olduğu kredi borcunun çoğunu ödemiş fakat sonra alacaklarını alamadığından dolayı ekonomik olarak sıkıntıya girdiğinden geriye kalan kredi borcunu ödemede sıkıntıya uğradığını, davalı tarafından krediden bakiye kalan 49.256,56TL kredi alacağını tahsil etmek için müvekkilin yetkili olduğu şirket aleyhine İstanbul ....

İcra müdürlüğü ... esas sayılı dosyası ile 17/10/2012 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, ... makine san ve tic ltd şti'ne verdiği krediye karşılık teminat olarak alınan ipotekli yerin cebri icra yoluyla satışını istediğini, söz konusu yerni davalı tarafın ipotek alacağına karşılık 01/10/2013 tarihinde yapılan ihalede 143.000,00TL bedelle satıldığını, davalı tarafın kötü niyetli olrak hareket ettiğini, müvekkil ... ten kalmayan alacağını tahsil etmek için çeşitli bankalara haciz ihbarnameleri görderdiğini, hatta müvekkilin üzerine kayıtlı aracına haciz koydurduğunu,

bu nedenlerle teminatsız olarak ihtiyati tedbir olarak takibin durdurulmasını, hacizler nedeniyle karşı tarafın aleyhine alacağın %40'ından az olmamak üzere müvekkilin lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davasının öncelikle görev yönünden reddine karar verilmesini, açılması gereken yerin İstanbul icra mahkemeleri olduğunu, ipotekli taşınmazın ... ....

İcra müdürlüğü ... esas sayılı dosyasından satılmış olup icra müdürlüğünün tespit ettiği 80.315,77TL üzerinden kredili borçlu hesabına 72.960,87TL yatırıldığı ve ipotek dosyasının kapandığı görünse de icra dosyası kapak hesabının hatalı ve eksik hesaplanmış olduğunu, müvekkilin banka yasa ve usule uygun olarak yapmış olduğu takipte hiçbir şekilde kötü niyetli olmadığını, karşı tarafa zarar vermek amacıyla hareket etmediğini, bu nedenlerle davanın reddine, icra inkar tazminatı ve şartları oluşmadığından tüm taleplerin reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; GKS'den kaynaklı menfi tespit istemine ilişkindir.

İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip sayılı dosyası celp edilmiştir. Anılı takip dosyasının tetkikinde; davacı tarafından davalı aleyhine 54.962,05TL alacağın takip tarihinden itibaren (fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla) işleyecek avans faizi ile takip başlatıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce görevlendirilen mali bilirkişi ... marifetiyle hazırlanan 05/01/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "... Davalı bankaca dava dışı kredi asıl borçlusu ... Makine San.veTic. Ltd. Şti, hakkında f İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E,Sayılı dosyası ile 17.10.2012 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibinde ;

... nolu kredi için;

49.256,56TL Ana para (Temerrüt Faiz Oranı %39f12) 5.276,27TL İşlemiş % 19,56 Akdi Faiz(24.05.2012-17.10,2012 165,40TL İhtarname Masrafı +263.82TL %5BSMV

54.962,05TL toplama alacağın toplama alacağın , asıl alacağa takip tarihinden itibaren yukarıda belirtilen oranda temerrüt faizi , faizin % 5 BSMV si ,icra masraf ve ücreti vekalet ile TBK, 100. Maddesi hükmü gereği tahsilini talep ettiği,

... Makine San,ve Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı , ... İli ... İlçesi ... Mah. ... ada ... parsel zemin kattaki ... no'lu bağımsız bölüm vasıflı işyeri üzerine müvekkili banka lehine 1. dereceden 250.000 -TLlik ipotek takibe konulduğu,

24 Davalı bankaca davacı ... ile dava dışı ... hakkında , İstanbul ..., İcra Müdürlüğünün ... E.Sayılı dosyasından tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 19.10.2012 tarihinde genel haciz yolu ile ilamsız takip başlatıldığı;

... nolu kredi için;

49.256,56TL Ana para (Temerrüt Faiz Oranı %39,12) 5.276,27TL İşlemiş % 19,56 Akdi Faiz(24.05,2012-17.10.2012 57,71TL İşlemiş % 39f12 Temerrüt Faiz(17,10,-18,10,2012 165,40TL İhtarname Masrafı +266.71TL %5BSMV

55.022,65TL toplama alacağın toplama alacağın , asıl alacağa takip tarihinden itibaren yukarıda belirtilen oranda temerrüt faizi , faizin % 5 BSMV si ficra masraf ve ücreti vekalet ile TBK. 100, Maddesi hükmü gereği tahsilini talep ettiği,

Davalı Banka ile dava dışı kredi asıl borçlu ... TEKSTİL MAKİNE SAN. VE TİC.LTD.ŞTLarasında .aşağıdaki tabloda dökümü gösterilen TOPLAM 500.000,00TL ...BANK TAŞ, GENEL KREDİ TAAHHÜTNAMESİ mukabilinde;

Sözleşme tarihi sözleşme tutarı müşterek borçlu ve müteselsil kefiller;

2107,2008 500.000,-TL ...-...

TOPLAM 500.000.-TL

Taksitli Ticari Kredisi(Hesap No; ...) ve Ticari Artı Para Kredisi(Hesap No; ...) verilerek kredi kullandırıldığı,

Diğer taraftan Davacı ...'in yukarıdaki tabloda gösterilen ...bank Genel Kredi Sözleşmesini , belirtilen tutarda müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, bu nedenle davacının kefalet limitinin 500.000.-TL olduğu ve taraflar arasında akd edilen sözleşmenin KEFALET VE KEFİLLRİN SORUMLULUĞU başlıklı 17. madde hüküm ile kefillerin sorumluluğunun belirlendiği tespit edildiği,

... Makine San,ve Tic Ltd, şti. adına kayıtlı, ... İli ... İlçesi ... Mah. ... ada .. parsel zemin kattaki ... no'lu bağımsız bölüm vasıflı işyeri üzerine davalı banka lehine 1. dereceden 250.000,-TL lik ipotek tesis edildiği,

Kefilin Sorumlu Olduğu Miktar ve Yükümlülükleri:

Kefalet akdi, bilindiği üzere, asıl borç akdinden ayn ikinci derecede bağımsız bir sözleşmedir. Davalı kefillerin Genel Kredi sözleşmelerinde, müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzası bulunmaktadır. (B.K487. mad.) Bilindiği üzere, kefaletin şartları BK. 484 -485. maddelerinde;

Bir Kefaletin Geçerli Olabilmesi İçin,

Yazılı şekilde yapılması,

Kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın açıkça gösterilmesi,

Kefalet edilen borcun geçerli bir borç olması,

Kefilin medeni hakları kullanma ehliyetinin bulunması icap edenildiği,Takdiri tamamen sayın Mahkemeye ait olmak üzere, sözleşmelerdi kefalete yönelik akdin yasa hükmüne uygun olduğu kanısına varıldığı ifade edilebileceği,

Kefilin Sorumluluğu: B.K'nun 490, maddesi; 11 Kefil, kefil olduğu miktar He bu miktara ilaveten kendi temerrüdünün (direniminin) kanuni sonuçlarından sorumludur." denildiği,Bu durumda kefilin, sözleşmede gösterilen azami kefalet limiti üzerinden, temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faiz ve ferilerinden dolayı da sorum olduklarının kabulü gerekebileceği ifade edilebileceği,

Sözleşmedeki kefalet limitinin 2.500.000.000,-TL olduğu gözetilip yukarıda açıklanan kural dikkate alınarak, takip tarihine kadar sözleşme hükümlerine göre belirlenen temerrüt faiz ve faizin BSMV'si hesaplanarak, takipten sonra B.K'nun 104/son mad. uyarınca asıl alacak temerrüt faizi ve BSMV uygulanmasına olanak sağlayacak şekilde icradaki kabulde dikkate alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğ, görülmemiştir." denildiği,

Akd'edilen kredi sözleşmesinin 11.Maddesi bir delil andlaşması niteliğinde olup madde ile 'Banka ile çıkabilecek her türlü anlaşmazlıklarda banka defter, bilgisayar kayıtları ve belgelerindeki kayıtların kesin delil olacağım, bunlara itiraz edilemeyeceğinin” kararlaştırılmış olduğu görüldüğü, bu nedenle incelememizde davacı banka defter ve kayıtları esas al indiği,

Cari Hesap Kat İhtarnamesi:

Genel Kredi Sözleşmesinin 6.mad, a bendi hükmü uyarınca, Davalı banka tarafından , dava dışı kredi asıl borçlusu ... TEKSTİL MAKİNE SAN. VE TİC.LTD.ŞTİ. ile davacı ...’e keşide edilen ;

... 10,Noterliğinin 27.09.2011 tarih ve ... yevmiye nolu İhtarnameleri ile. Şubemiz kredili müşterisi ile bankaları arasında imzalanan Genel Kredi Taahhütnamesi gereğince adı geçen muhataba ticari kredi kullandırıldığını , diğer muhatapların aşağıda belirtilen 500,000,-TRY kefalet meblağı kadar bankalarına karşı sorumlu olduklarını , 26.09.2011 tarihi itibariyle Ticari Artı Para Kredisi(Hesap No; ....) 5.203,13TL ,Taksitli Ticari Kredisi Hesap No;

... , 77.780,91TL olmak üzere toplam 82.984,04TL borçlu bulunduklarını , kredi borç tutarının iş bu ihtarnamenin tebellüğ tarihinden itibaren 7 gün içinde ödenmesini, aksi takdirde ihtarname tarihinden ödeme tarihine kadar geçecek günlere ait temerrüt faiziyle birlikte bankaları veznelerine ödenmesine ,aksi halde kanuni yollara başvurulacağı ihbar olunmuştur.

Dava dışı kredi asıl borçlusu ... TEKSTİL MAKİNE SAN. VE TİC.LTD.ŞTİ. nin sözleşmedeki adresine gönderilen ihtarnamenin, söz konusu şirkete ait adresin yetersiz olduğu ,evrakın tebliğsiz çıkış merciine iade edildiği noter açıklamasından anlaşıldığı bu nedenle dava dışı kredi lehtarı muhatap ... TEKSTİL MAKİNE SAN, VE TİC.LTD.STİ. nin İstanbul .... İcra Müdürlüsünün ... E.Savılı dosyası ile 17.10,2012 tarihinde İPOTEĞİN PARAYA ÇEVRİLMESİ YOLUYLA başlatılan icra takibindeki 17.10.2012 icra takip tarihi itibariyle temerrüdünün basladıflı tespit edildiği,

Davacı kefil ...'in nin sözleşmedeki adresine gönderilen ihtarnamenin, söz konusu şahsın gösterilen adreste tanınmaması nedeni ile evrakın tebliğsiz çıkış merciine iade edildiği noter açıklamasından anlaşıldığı bu nedenle davacı kefil ...’in İstanbul .... İcra Müdürlüsünün ... E.Savılı dosyasından tahsilde tekerrür olmamak kavdı İle 19.10.2012 tarihinde genel haciz YOLUYLA başlatılan icra takibindeki 19.10.2012 icra takip tarihi itibariyle temerrüdünün basladıâı tespit edildiği,

Davalı bankaca .dava dışı kredi asıl borçlusu ... TEKSTİL MAKİNE SAN. VE TİC.LTD.STİ. firmasına kullandırılan:

... 10. Noterliğinin 27.09 2011 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesine konu ;

... hesap nolu , Ticari Artı Para Kredisinden kaynaklanan davalı banka alacağının , dava konusu icra takip taleplerinde talep edilmemiş olması nedeni ife bu aşamada bir değerlendirme yapılmadığı,

..._REFRANS NOLU TAKSİTLİ TİCARİ KREDİLERLE İLGİLİ olarak , 27.09.2011 kat tarihi itibariyle faiz ve ferileriyle birlikte talep edilen toplam 77.780,91TL asıl alacak tutan ile ilgili banka kayıt ve belgelerinin dava ve icra dosyasına sunulmadığı tespit olunduğu,

17.10.2012 İCRA TAKİP tarihi itibarı ile toplam borcun hesabı :

Kredi lehtarı muhatap DAVA DIŞI ... TEKSTİL MAKİNE SAN. VE TİC.LTD.STİ. nin İstanbul .... İcra Müdürlüâünün ... E.Savılı dosvası ile 17.10.2012 tarihinde İPOTEĞİN PARAYA ÇEVRİLMESİ YOLUYLA başlatılan icra takibindeki 17.10.2012 TAKİP TARİHİ İTİBARİYLE TALEP EDİLEN:

... nolu kredi için;

49 256,56TL Ana para Temerrüt Faiz Oranı %39,12

5.276,27TL İşlemiş % 19,56 Akdi Faiz(24,05.2012-17.10.2012 165,40TL İhtarname Masrafı + 263.82TL %5BSMV

54.962,05TL

Alacak île ilgili dava dışı kredi asıl borçlusu firma ... Makine San.ve Tic. Ltd. Şti. ile ilgili davalı banka alacağının kesinleştiği tespit edildiği,

İstanbul ..., İcra Müdürlüğünün ... E.Sayılı dosyasına konu ipotekle ilgili gayrimenkulun 01.10.2013 tarihinde yapılan ihalede 143.000,00TL bedelle satıldığı ve bu tarih itibariyle yapılan icra kapak hesaplaması ile;

Takip Tarihi; 17.10.2012

Hesap Tarihi; 01.10.2013

DOSYA HESABI

54.962,05TL Takipte Kesinleşen Miktar 6.254,68TL Tahsil Harcı Miktarı

21,15TL Başvurma Harcı Miktarı 6,295,83TL Vekalet Ücreti Miktarı

9.201,25TL Toplam Faiz Miktarı

3,120,75TL Masraf Miktarı

460.06TL BSMV Miktarı

80,315,77TL

Söz konusu ... esas sayılı icra dosyasına alıcı tarafından 08,10..013 tarihinde yatırılan ihale bedeli olan 143,000,00TL tutardan, yukarıda belirtilen 80.315,77TL kapak hesabından , gerekil resim ve harçların tenzilinden sonra 24.10.2013 tarihinde davalı banka hesabına 72.960,87TL ödemenin yapıldığı icra dosyasındaki belgeler üzerinde yapınla inceleme sonucu tespit edildiği,

Davalı bankanın ... refrans nolu taksitli ticari kredilerle ilgili olarak ,

17.10.2012 Takip tarihinde 49.256,56TL asıl alacağının bulunduğu ve Dava konusu krediye uygulanan yıllık % 19,56 akdi faiz oranın yukarıda belirtilen sözleşme hükmü gereği 2 katı olan;

% 19,56 x2 = % 39,12 temerrüt faiz oranı tespit edilmiş olup , davalı banka tarafından icra takip talebi ile de uygunluk arz ettiği ve 17.10.2012 takip tarihi ile 01.10.2013 İCRA KAPAK HESAP TARİHİ 49.256,56TL asıl alacağın baliğ hesaplaması sonucu ;

I7.l0.20l2 TAKİP TARİHİNDEKİ KREDİ ASIL ALACAK TUTARI 49.256,56

(ASIL ALACAK; 49.256,56TLX 349GUNX % 39.12TEM, FAİZ 736000)= 18.680.39

18.680,39TL Tem. Faizinin %5BSMV 934.02

01.10,2013 İCRA KAPAK HESAP TARİHİLİ ALACAK TOPLAMI 68.870.97

Davalı bankanın 01.10.2013 İCRA KAPAK HESAP TARİHİ itibariyle ... refrans nolu taksitli ticari krediden dolayı ;

49.256,56TL ASIL ALACAK , % 39,12 Temerrüt Faiz oranından hesaplanan 18.680,39TL Temerrüt faizi ve bunun 934,02TL Gider vergisi olmak üzere TOPLAM 68.870,97TL olarak alacaklı olduğu tesbit edildiği,

Davalı bankanın İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E.Sayılı dosyasından hesaplanan banka alacağının İse ;

49.256,56TL asıl alacak , hesaplanan 9.201,25 tl toplam faiz miktarı ve bunun 460,06 tl gider vergisi olmak üzere toplam 58.917,87tl olarak alacak hesaplanmış olup ;

Davalı bankanın söz konusu icra takip dosyasından ;

68.870,97 - 58.917,87 = 9.953,10TL Faiz ve ferilerinin eksik tahsil edildiği tespit edildiği,

İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E.Savılı dosyasının incelenmesi sonucu :

Davalı bankaca davacı ... ile dava dışı ... hakkında , İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E Sayılı dosyasından tahsilde tekerrür olmamak kaydı İle 19.10.2012 tarihinde genel haciz yolu ile başlatıldığı ilamsız icra takibine konu asıl alacak ve ferilerinin , İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E.Sayılı dosyasına konu İpotekle ilgili gayrimenkulun paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan takipteki tahsilat ile borcun anapara , faiz, masraf ve vekalet ücretine yönelik borçlarının ödendiği,

Davalı bankanın dava dışı kredi asıl borçlusu ... TEKSTİL MAKİNE SAN. VE TİC.LTD.ŞTİ. , arasında 23.07.2008 tarihinde imzalanan 500.000,00TL Genel Kredi Sözleşmesinde kefalet imzası bulunan davacı ...’den, ... refranslı taksitli ticari krediden dolayı , İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E.Sayılı dosyasından 01.10.2013 icra kapak hesabından kaynaklanan alacağının , 49.256,56TL asıl alacak , % 39,12 temerrüt faiz oranından hesaplanan 18.680,39tl temerrüt faizi ve bunun 934,02 tl gider vergisi olmak üzere toplam 68.870,97tl olarak alacaklı olduğunun tesbit edildiği,

Davalı bankanın İstanbul .... icra Müdürlüğünün ... E.Sayılı dosyasından hesaplanan banka alacağının ise ;

49.256,56TL asıl alacak , hesaplanan 9.201,25tl toplam faiz miktarı ve bunun 460,06tl gider vergisi olmak üzere toplam 58.917,87tl olarak alacak hesaplandığı,

Davalı bankanın söz konusu icra takip dosyasından ;

68.870.97 - 58.917.87 = 9.953.10TL Faiz ve ferilerinin eksik tahsil edildiği,

Davalı bankaca davacı ... ile dava dışı ... hakkında , İstanbul ..... İcra Müdürlüğünün ... E.Sayılı dosyasından tahsilde tekerrür olmamak kaydı İle 19.10.2012 tarihinde genel haciz yolu ile başlatıldığı İlamsız İcra takibine konu asıl alacak ve ferilerinin , İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E.Sayılı dosyasına konu İpotekle ilgili gayrimenkulün paraya çevrilmesi yolu İle başlatılan takipteki tahsilat ile borcun anapara , faiz, masraf ve vekalet ücretine yönelik borçlarının .ödendiği, söz konusu icra takip dosyasından yapılan masraf alacağının kaldığı icra dosyalarının incelenmesi sonucu tespit edildiği..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizin ... Esas ve ...Karar sayılı dosyası kapsamında yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne dair karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay .... Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın .... Esas ve ... Karar sayılı, 20/12/2017 tarihli bozma ilamı ile; "...Mahkemece verilen kararın gerekçesinde “davanın kısmen kabulüne” denilmiş, hüküm kısmında ise "...Davanın kabulü“şeklinde hüküm kurulmak suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişki yaratılmış olup,hüküm ile gerekçe arasındaki bu çelişki nedeniyle HUMK’un 381. ve 388 (HMK’nın 294 ve 297) maddeleri uyarınca hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 20/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi..." gerekçeleri ile bozulmasına karar verilmiştir. Bozma üzerine yürütülen yargılama kapsamında mahkememizin 25/04/2018 tarihli celsesinde bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.

Yargılama kapsamında toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi ve tüm dosya kapsamında edinilen vicdani kanaat sonucunda; dava dışı ... Makine Sanayi Ticaret Ltd Şti ile davalı banka arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi kapsamında davacıya ait ... ... ... Mah. .... ada ... parsel nolu taşınmaz üzerine ipotek konulduğu, dava dışı asıl borçlu şirketin borcunu ödememesi üzerine 49.256,56 TL alacak üzerinden İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiği, söz konusu icra dosyası kapsamında yapılan incelemede davacıya ait ipotek edilen taşınmazın 143.000,00 TL bedel ile 01/10/2013 tarihinde ihale yolu ile satıldığı, taşınmaz satışının 22/10/2013 tarihinde kesinleştiği, 24/10/2013 tarihi itibari ile 72.960,87 TL olarak takibin tahsil edilmek sureti ile kapatıldığı, buna rağmen İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden söz konusu kredi sözleşmesini kefil sıfatı ile imzalayan davacı ile dava dışı ... aleyhine 49.256,56-TL üzerinden takip başlatıldığı, takibin itiraz edilmeksizin kesinleştiği, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takip ile satılan taşınmazın bedeli ve borç miktarı gözetildiğinde davalı bankanın alacağının tahsil edildiği ve başkaca herhangi bir alacağına rastlanılmadığı, dava tarihi itibari ile tanzim edilen kapak hesabının dosyada mübrez olup, dava değeri olan 104.403,86TL yönünden davacının menfi tespit isteminde haklı bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmakla;

davanın kabulüne, davalının takipte ayrıca kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden davacının kötüniyet tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip e-imza Hakim e-imza