İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/518 K.2021/407

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin 29.09.2011 tarihli Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı ile kaçak elektrik tüketimi yaptığı tespit edilerek, bu kaçak kullanım için tahakkuk, faturalandırma ve faiz hesabı Kanun ve Yönetmeliklere uygun olarak yapılarak, 19.10.2011 son ödeme tarihli 7.113,98 TL tutarlı fatura düzenlendiğini, ancak borcun ödenmediğini, bunun üzerine davalı hakkında ... 25. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile genel haciz yolu ile icra takibi yapıldığını, davalı borçlunun takip konusu alacağa kötü niyetli olarak itiraz etmesi sonucu takibin durdurulduğunu, bu itirazın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğu beyan edilerek, davalı borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına. %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı yan davaya cevap vermemiştir.

TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.

Mahkememizce celp edilen ... 25. İcra Müdürlüğü'nün ...takip sayılı icra dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça davalı aleyhine elektrik fatura alacağına istinaden faizler dahil toplam 13.507,25 TL alacağın faizi ile birlikte tahsili için yapılan ilamsız icra takibinden ibaret bulunup davalının yetkilisi marifetiyle yasal süre içerisinde sunduğu itiraz dilekçesi ile; ödeme emrine, borca, ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu ve davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 05/06/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle;

"25.09.2002 tarih ve 24887 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin (EPMHY); Kaçak elektrik enerjisi tüketimi ile ilgili 13.maddesi kapsamında, huzurdaki itirazın iptal davasına konu 26.09.2011 tarih ve 561425 numaralı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı dikkate alındığında, davalı şirketin abonesiz, idareye kayıtsız ve mühürsüz sayaçtan geçirilmek suretiyle, ... tesisat numaralı ... adresindeki İşyerinde kaçak elektrik enerjisi tüketimi yaptığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Kaçak elektrik enerjisi tüketimi yapılan söz konusu işyerinin, davalı şirket tarafından hangi tarihten itibaren kullanıldığına dair (kira sözleşmesi gibi) dosya içeriğinde herhangi bir bilgi ve belge bulunmamakla birlikte, dosya içeriğindeki davalı şirkete ait ...

Ticaret Odası Sicil bilgilerine dair belge içerikleri dikkate alındığında, davalı şirketin 26.09.2011 tarih ve ... numara ... tesisat numaralı işyerinde kurulu güç 19.10.2011 son ödeme tarihli ve 02.09.2015 ztbıt süreyi 365 gün olarak alarak, icra takibine konu asıl alacağı 7,113,98 TL olarak hesaplamış olmakla birlikte, söz konusu tutanakta yazılı kısmın güç 4,2 kW ve kaçak enerji tüketimi ile ilgili süre 365 gün alındığında, 19.10.2011 sön ödeme tarihli ve 02.09.2015 zabıt tarihli tahakkuk tutarı işbu raporun tespit ve değerlendirme bölümünün B-5, maddesinde de görüleceği üzere 4.186,81 TL olarak hesaplanmıştır;

bu alacakla ilgili icra takibi içinde neden 07.04.2016 tarihine kadar beklendiğine de tarafımdan bir anlam verilememektedir. Alacakla ilgi fatura düzenlenip davalı borçluya tebliğ edildiği bilinmediğinden, gecikme faizinin de başlangıç tarihi belirlenememekledir.

Kaçak elektrik tüketimine ilişkin tahakkukta zaptında belirtilen 19.10.2011 son ödeme tarihli fatura dosya içeriğinde bulunmamakla birlikte, şayet Sayın Mahkeme, tahakkukta zaptında belirtilen 19.10.2011 son ödüne tarihli gecikme faizi başlangıç tarihi olarak kabul etliği takdirde, davacı işletmenin davalı şirketten 07.04.2016 icra takip tarihi itibariyle talep edilebilecek alacak toplamı;

365 günlük geriye dönük kaçak tüketim tutarı = 4.186,81 TL Asıl alacak

Gecikmiş gün faizi için KDV talep edilebilmesi için davacı işletme tarafından davacı şirket adına fatura düzenlenmiş olması gerekir kanaati ile, ayrıca bu alacağa gecikme faizi KDV'si eklenmemiştir.

Ayrıca huzurdaki itirazın iptaline vc menfi tespit davasına konu ... 25. İcra Müdürlüğü’nün ... E sayılı dosyasının celbi için Sayın Mahkeme İlgili İcra Müdürlüğü’ne 3 kez müzekkere yazısı göndermesine rağmen, anılan icra dosyası mahkeme kalemine intikal etmediğinden, söz konusu olan icra dosyası üzerinde her hangi bir inceleme yapılamamış olup, bu konudaki takdir Sayın Mahkemenindir." şeklinde mütalaada bulunmuşlardır.

Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 06/10/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle;

"Davaya konu tutanakla tespit edilen güç kurulu güç değil, tespit anında çekilen güç olduğunu, bilirkişinin hesabının hesabının hatalı olduğu şeklindeki itirazına ilişkin olarak,

...'ın 05.06.2020 tarihli kök raporundaki hesaplamalarının tamamının EPDK yönetmeliklerine göre yapıldığı,

Enerji tutarı kWh = Kurulu güç x kaçak ku. süresi x kullanım faktörü x günlük kul saati = 4,2 kW x 365 gün x 0,6 x 10 = 9.198,00 kWh

Ceza enerji tutan kWh = Kullanılan enerji X5=10,5 ^ 9.198,00 kWh x 0,5 4.599,00 kWh Ceza enerji bedeli TL = (Enerji bedeli + dağıtım bedeli + İletim bedeli +PSH bedeli + Kayıp bedeli) 0,5 = (1,656,67 TL + 293,02 TL + 66,84 TL +0,00 +262,24 TL) 0,5 =

TAHAKKUK KALEM TÜKETİM MİKTARI KWH TUTARI

Enerji bedeli aktif 9.198,00 1.656,67 Dağıtım bede 9.198,00 293,02 İletim bedeli 9.198,00 66,84 Kayıp bedeli 9.198,00 262,24 Enerji Fonu 0,00 16,57

BTV 0,00 82,83

TRT payı 0,00 33,13 Ceza enerji bedeli 4.599,000 kWh 1.139,39 Toplam 3.550,69

%18KDV 639,12

2011/9 Dönem Asıl alacak tutan 4.186,81

07.04.2016 icra takip tarihi itibariyle talep edilebilecek alacak toplamı;

365 günlük geriye dönük kaçak elektrik tüketimi tutan = 4.186,81 TL Asıl alacak 4,186,81 TL X 1628 gün x 16,80 / 36500- 3.137.29 TL işlemiş gecikme faizi 7.324,10 TL olarak hesaplanmıştır.

Tutanaktaki 4,2 kW gücündeki gücün toplam güç olarak tanzim edildiği, bu nedenle söz konusu gücün kurulu güç olarak değerlendirilmesinin gerektiği, yukarıda kök rapordaki hesaplamaların buna göre yapılmış olduğu hesaplamalar da herhangi bir hatanın olmadığı,

2-Somut olayda kaçak elektrik kullanımı haksız fiil niteliğinde olduğundan bundan kaynaklanan alacak dava konusu olduğundan gecikme zammı hesaplanırken elektrik faturasının son ödeme tarihi değil kaçak elektrik tutanağının tutulduğu yani haksız fili tarihi başlangıç alınarak hesaplama yapılmasının gerektiği, şeklindeki itirazlarına ilişkin olarak da,

Somut olayda, faiz hesaplamalarındaki sürenin, faturanın son ödeme tarihi ile icra takip tarihi arasındaki sürenin baz alınmış olduğu, iddia edilen tutanak tarihi baz alınmasının söz konusu olamayacağı bu nedenle kök rapordaki kaçak tüketimle ilgili sürenin doğru olarak alındığı,

3-Söz konusu alacağa gecikme faizi KDV uygulanmadığı, şeklindeki itirazlarına ilişkin olarak da,

Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2013/20420 E., 2014/5373 K, 03.04.2014 tarihli kararında,

"...Davacı kurum, gecikme zammının ana para üzerinden aylık %2 oranında uygulandığını bildirmiş, mahkemece bilgisine başvurulan uzman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, bu oran esas alınarak dava konusu faturanın son ödeme tarihinden (05.02.2004) dava tarihine kadar (09.06.2009) olan süre için aylık % 2 üzerinden gecikme zammı hesabı yapılmıştır. Mahkemece benimsenen bu bilirkişi raporu doğrultusunda asıl alacak, gecikme zammı ve gecikme zammının KDV'si olmak üzere toplam alacağa ilişkin hüküm kurulmuştur.

Davaya konu alacağın abone sözleşmesinden değil, kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı gözetildiğinde gecikme zammı isteme hakkı bulunmayan davacı tarafın kaçak elektrik bedelini zamanında ödenmemesi nedeniyle gecikme zammı olarak istediği bedelin Borçlar Kanununun 101. (TBK 117.) maddesi hükmünde belirtilen gecikme (temerrüt) faizi olduğu kabul edilerek gecikme nedeniyle istenebilecek bedelin buna göre belirlenmesi gerekir. Öte yandan, haksız fiilden ve kaçak elektrik kullanmadan kaynaklanan alacakların geç ödenmesi nedeniyle işlemiş faiz hesaplanırken faize KDV eklenerek alacak hesabı yapılamayacağı kuskusuzdur.

Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan olgular ışığında dosyanın yeniden bilirkişiye verilerek ek rapor alınması, işlemiş faizi islemekte haklı olduğu asıl alacak ve işlemiş faizden oluşan toplam alacak miktarının hesaplatılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şehide hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 42.maddesı gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 03.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. "

Gereğince hesaplanan kaçak elektrik asıl alacağına ilaveten hesaplanan faiz tutarına KDV eklenmemesinin gerektiği,

SONUÇ

Dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin inceleme ve değerlendirme neticesinde; Davacının, kök rapora ilişkin itirazları tek tek incelenerek yukarıda değerlendirildiği, 05.06.2020 tarihli kök rapordaki hesaplamaların tamamının EPDK yönetmelikleri ve mevzuatına göre yapıldığı, davacının tüm itirazlarının, kök raporun sonucunu değiştirecek hususlar olmadığı, bu nedenle kök rapordaki kanaatimizin aynen muhafaza edildiği hususlarını içeren ek raporu takdir Sayın Mahkemenize ait olmak üzere saygılarımla arz ederim."şeklinde mütalaada bulunmuştur. Dava, kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tahakkuk eden bedelin tahsili talebiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Yargılama kapsamında toplanılan tüm delillerin değerlendirilmesi ve tüm dosya kapsamında edinilen vicdani kanaat sonucunda, 26/09/2011 tarihli "Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı"nda davalının kayıtsız ve mühürsüz sayaçtan elektrik kullanıldığının tespit edildiği, kaçak elektrik tutanağının aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğu ve davalının bu belgenin aksini ispat edecek herhangi bir savunma ileri sürmediği gibi aksine bir delil de ibraz etmediği, söz konusu tutanakta iş yerinin toplam gücünün 4.200 watt olarak tespit edildiği,

tutanak tarihi itibarıyla uygulanması gerekli 25/09/2002 tarihli 24887 sayılı Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı şekilde elektrik enerjisi tüketilmesinin kaçak tüketim olarak kabul edildiği, kaçak elektrik süresinin kullanımında yapılan hesaplamada;

kaçak elektrik kullanımın başladığı tarih ile tespitin yapıldığı tarih arasındaki sürenin 12 ayı geçemeyeceği ve doğru bulgu ve belgenin bulunmaması halinde sürenin 90 gün olarak esas alınmasının gerektiği, 622 nolu EPDK kurul kararına göre kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamanın tek terimli aktif enerji tarifesi üzerinden yapılacağı ve bu tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak kaçak tahakkuk bedelinin bulunacağı, hesaplamada kademe, reaktif güç ve trafo kayıplarına ilişkin bedellerin dikkate alınmayacağı tespit edilmiş ise de,

davacı yanca tahakkuk ettirilen kaçak elektrik tüketiminde iş yerinde kurulu toplam gücün tutanakta yazılı 4.2 kW yerine 7 kW olarak esas alınmak suretiyle 7.113,98 TL olarak hesaplandığı ancak mevzuata uygun olarak yapılan hesaplamaya göre 4.186,81 TL tutarında kaçak elektrik tüketimi yapıldığının mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporlarında tespit edildiği, yine 19/10/2011 son ödeme tarihinden takip tarihine kadar 3.137,29 TL tutarında gecikme faizinin hesaplandığı, son ödeme tarihinin belirlenmiş olması karşısında davacı yanın tutanak tarihinden itibaren faiz işletilmesine ilişkin talebinin yerinde olmadığı,

kaçak elektrik bedeline KDV işletilmesi mümkün ise de, eldeki talebin kaçak elektrik bedelinin işlemiş faizine KDV işletilmesi olmakla, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2016/2413 Esas, 2016/12091 Karar sayılı ilamında "...3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununa göre haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz anılan verginin matrahına dahil olmadığından,

haksız fiilden ve kaçak elektrik kullanmadan kaynaklanan alacakların geç ödenmesi nedeniyle işlemiş hesaplanırken faize KDV eklenerek alacak hesabı yapılamaz." gerekçesi ile kaçak elektrik bedelinin işlemiş faizine KDV eklenemeyeceği hüküm altına alındığından davacı yanın faizin KDV'si yönündeki talebi yerinde görülmeyerek,

denetime elverişli bilirkişi raporlarındaki mevzuata uygun hesaplama sonucu tespit edilen meblağa ilişkin davacı yanın davasının kısmen kabulü ile itirazın iptaline, dava konusu alacak miktarının açıklığa kavuşturulması yargılamayı ve bilirkişi incelemesini gerektiğinden koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır