İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/563 K.2020/521

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı şirketin yüklenici sıfatıyla davalı ... ve işveren sıfatıyla ... Temizliği'ne ilişkin sözleşmeleri imzaladıklarını, bu sözleşmelerde yüklenici hakedişlerinden genel müdürlük hizmet binalarının temizliğine ilişkin sözleşmelerin hakedişlerinden 85.765,28-TL, ... Hakedişlerinden 92.450,46-TL olmak üzere toplam 178.215,74-TL kesinti yapıldığını, kesin oranının %5 olduğunu, kesintinin cinsi sigorta prim kesintisi olduğunu, ... İle ...

Dış Ltd Şti arasında ... Ve ... temizliği konulu sözleşmelerin yapıldığını, 31-03-2009 - 31-03-2011 tarihleri arasında davalının işveren davacının yüklenici olarak yer aldığı sözleşmelere istinaden yapılan kesintilerin iadesi dayanaklı davalı aleyhine başlatılan .... İcra Müdürlüğü'Nün 2013/...

E. Sayılı icra dosyasına yapılan haksız itirazın iptali ile takibin devamını, İİK m 67/2 gereği haksız surette itiraz ederek takibi durduran davalı aleyhine takip konusunun %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, haksiz itirazın tarihinden itibaren icra inkar tazminatına hakkaniyet ilkesi gereği işverenin yükleniciye uyguladığı faiz miktarınca faiz uygulanmasına veya yasal faiz uygulanmasını, 6100 sayılı yasanın 330,331,332 maddeleri kapsamında davalı aleyhine yargılama giderleri ve avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davaya konu kesintilerin müvekkil idare açısından yapılması zorunlu olan kesintiler olduğunu, ülke genelindeki tüm kamu kurumları söz konusu kesintileri yüklenicilerin hakedişlerinden yaptıklarını, ilgili düzenleme ve Sayıştay kararları doğrultusunda yapmak da zorunlu olduklarını, müvekkil idare herhangi bir özel hukuk tüzel kişisi olmadığını, faaliyetleri kar etmeye yönelik olmadığını, karını maksimize etmek için çaba sarf eden ticari bir şirket de olmadığını, söz konusu kesintilerin yapılması zorunlu olmasa müvekkil idare kesinti yapılmasına yönelik bir işlem tesis edilmeyeceğini, yapılan kesinti işlem tamamen hukuka uygun olduğunu,

ne kesinti yapılmasında ne de takibe itiraz edilmesinde herhangi bir kötü niyet bulunmadığını, davacının haksız ve hukuka aykırı icra inkar tazminatı talebinin tarafa kabulünün mümkün olmadığını, talep edilen icra inkar tazminatına işverenin yükleniciye uyguladığı faiz miktarınca faiz uygulanması talebinin de haksız ve hukuka aykırı bir talep olduğunu, itirazın iptali davasında davacı takip talebi ile sıkı sıkıya bağlı olduğunu, takibin özü ile uyuşmayan taleplerin iş bu davada ileri sürülmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddini,

davacı yanca açılan davanın hak düşürücü süre ve zamanaşımı nedeniyle reddini, davacı yanın müvekkil kuruma karşı haksız ve hukuka aykırı açmış bulunduğu davanın esastan reddini, davacının iddia ettiği dönemle alakalı olarak, davacı ile müvekkil idare arasında akdedilen hizmet sözleşmeleri ve ekleri ile yapılan kesintileri gösterir hakediş belgelerinin müdürlükten istenilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına ve davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi uyarınca davacı hak edişlerinden yapılan kesintilerin haksız olduğundan bahisle tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Hizmet alımına ilişkin sözleşme, hak ediş evrakları, taraflar arasındaki yazışmaları içerir belgelerin dosyada mübrez olduğu görülmüştür.

Mahkememizin 2014/... esas, 2015/... karar sayılı davanın H.M.K.'nın 119. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına dair kararının Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 2016/... esas, 2019/... karar sayılı ilamı ile ''...6100 Sayılı HMK'nın 119/1-b maddesi gereğince davacı adresinin dava dilekçesinde yazılması zorunludur.

Somut olayda, davacı vekilince, davacı asilin tebliğe yarar adresi dava dilekçesinde gösterilmemiş ise de dava dosyasında mevcut davacı vekilinin vekaletnamesinde davacı şirketin tebliğe yarar adresi gösterilmiştir. Bu durumda HMK'nın 119/1-b maddesi eksikliğinin davacı vekilince giderilmiş olduğunun kabulü gerekir.

Mahkemece, vekaletnamede yer alan davacı adresinin gözetilmesi gerekirken, bu husus gözardı edilerek davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir...'' gerekçeleri ile bozulması üzerine usul ve yasaya uygun olan bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam edilmiştir.

Davalı taraf yargı yolu itirazında bulunmuş ise de TTK’nın l8. maddesinde kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek ve ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin dahi tacir sayılacakları belirtilmekle TTK’nın 3, 11, 12/11, 14, 18/1'inci maddeleri ve 2560 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davalı ...’nin tacir olduğu, bu hali ile tacirler arasındaki sözleşmeden kaynaklı davada mahkememizin görevli olduğu anlaşılmakla aksi yöndeki usuli itirazın reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili tarafından cevap dilekçesi kapsamında her ne kadar zamanaşımı defi ileri sürülmüş ise de TBK'nın 146. maddesi gereğince sözleşmeden kaynaklanan davalarda zamanaşımı süresi 10 yıl olup, somut olayda henüz 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşılmakla; yargılamaya devam olunmuştur.

Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi ... marifetiyle hazırlanan 13/01/2020 tarihili bilirkişi raporunda özetle; ''...Dosya içeriğinden davacının 22/07/2013 tarihli başvurusu ile kesintilerin, yapıldıkları tarihlerden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte ödenmesini talep ettiğini ve bu suretle davalıyı temerrüde düşürdüğünün anlaşıldığını, taraflar arasındaki ilişkinin mahiyeti ticari olmakla ve alacağa ticari temerrüt faizi uygulanması gerekmekle birlikte, temrrüdün gerçekleştiği 22/07/2013 tarihinden itibaren yasal faiz oranı uygulanması gerektiğini,

temerrüdün 22/07/2013 ve takibin başlatıldığı 18/12/2013 tarih aralığı için yasal faizin 6.638,54-TL olarak hesaplandığını ve davacının toplam alacağının 184.854,31-TL olduğunu, davacının davalıdan 178.215,77-TL alacaklı olduğunu, Yargıtay tarafından onaylanan müteaddit yargı kararlarında yasal faize hükmediği için alacağa, temerrüdün gerçekleştiği 22/07/2013 tarihinden itibaren yasal faiz oranı uygulanması gerektiğini, bu suretle temerrüdün gerçekleştiği 22/07/2013 ve takibin başlatıldığı 18/12/2013 tarih aralığı için yasal faizin 6.638,54-TL olarak hesaplandığı ve davacının toplam alacağının 184.854,31-TL olduğunu,

taraflar arasındaki ilişkinin ticari bir mahiyet taşıması ve alacağa ticari temerrüt faizinin uygulanması gereği karşısında mahkemeye bir alernatif sunabilmek amacı ile alacağa temerrüdün gerçekleştiği 22/07/2013 tarihinden itibaren ticari temerrüt faiz oranı uygulanmak suretiyle de hesap yapıldığını, ve bu suretle temerrüdün gerçekleştiği 22/07/2013 ve takibin başlatıldığı 18/12/2013 tarih aralığı için ticari temerrüt faizinin 10.142,21-TL olarak hesaplandığı davacının toplam alacağının 188.357,98-TL'ye baliğ olduğunu...'' mütalaa ettiği görülmüştür.

Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi ... marifetiyle hazırlanan 08/07/2020 tarihili ek bilirkişi raporunda özetle; ''...Davacının alacağına ticari temerrüt faizi uygulanması gerektiği yönünde tecelli eder ise 10.142,21-TL'lik ticari temerrüt faizi ile birlikte davacının alacağının 188.357,98-TL olduğunu, raporun 2. Sayfasında 31/03/2009 tarihi 7. Aydan itibaren kalem kalem yazılanlar, SGK tahakkuk fişleri ile bunlara bağlı hakediş raporları olduğunu, 4. Sayfasında ise gerekçeli belirtilmek suretiyle davalının temerrüde düşürüldüğü 22/07/2013 tarihinden itibaren yasal faiz hesabı yapıldığı için davacının diğer itirazlarına hak verilmediğini, hukuki bir mahiyet taşımakta olan davalı itirazlarının mahkeme takdirinde bulunduğunu...'' mütalaa ettiği anlaşılmıştır.

Huzurdaki davada uyuşmazlığın; yanlar arasında akdedilen 31/03/ 2009 - 31/03/2011 tarihli hizmet alım sözleşmelerine istinaden davalı kurum tarafından SSK'nın 81. maddesine dayalı %5'lik kesintilerin sözleşme ve kanuna uygun olup olmadığı, davacı tarafın kesintilerin haksız olduğu iddiası ile başlatmış olduğu icra takibine davalı yanın itirazının iptaline karar verilip verilemeyeceği hususlarında toplandığı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda uyuşmazlığın vasıf ve niteliği gereğince taraflar arasında tanzim edilen (31/03/ 2009 - 31/03/2011 tarihli) hizmet alım sözleşmesi, 20/04/2011 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği ve 5510 sayılı yasanın 81.maddesine 5763 sayılı yasanın 24.maddesi ile eklenen (ı) bendi ile 4.maddesinin 1.fıkrasının (a) bendi ve yine 81.maddenin 1.fıkrasının (a) bentlerinin sözleşmeyi kapsayıp kapsamadığı,

neticeten davacının hak edişlerinden yapılan kesintilerin sözleşmeye ve kanunlara uygun olup olmadığı denetlenerek bilirkişi incelemesi icra edilmesine karar verilmiş olup ayrıntılı, gerekçeli, dosya kapsamına ve istikrar kazanan içtihatlarla ile uyumlu tanzim edildiği görülmekle itibar edilir bulunan rapor ile de tespit edildiği üzere işveren payına düşen sigorta priminin %5 lik kısmının hangi esas ve hükümler çerçevesinde hazine tarafından ödeneceğinin SGK'nın 13711/2008 tarih, 2008/93 sayılı genelgesinde belirlendiği, 5510 sayılı Kanunun 81. maddesine eklenen (ı) bendi ışığında hazırlanan genelgenin kapsamına giren 2.1.

Maddesinin ''5 puanlık indirimden Kanunun 4. maddesinin 1. Fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenleri yararlanabileceklerdir.

Dolayısıyla resmi nitelikteki işyerleri için söz konusu prim indiriminden yararlanılması mümkün bulunmadığından mahiyet kodu (1) ve (3) olarak tescil edilen işyerleri ile resmi nitelikte olduğu halde mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri söz konusu indirimden yararlanamayacaklardır.'' düzenlenmesinin mevcut olduğu, davalının ise 506 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'e dayandırdığı kesinti uygulamasının 5510 sayılı Kanunun 81. madde düzenlenmesine aykırılık teşkil ettiği saptanmıştır.

Dolayısıyla 5510 sayılı Kanunun 81.maddesinde belirtilen beş puanlık işveren hissesine isabet eden tutar davalı tarafından değil hazine tarafından karşılanmakta olup davacı lehine sağlanan böyle bir indirimin ihale makamı olan idare tarafından kendi lehine yorumlanarak kesilmesi suretiyle davacıya noksan ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.

Sigorta ödemelerinde devletin sağladığı ek katkının sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenici lehine getirilen bir ek katkı olmasına rağmen davalı taraf menfaatine yorumlanarak davacının hakedişinden kesinti yapılmasının haksız olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

(Emsal ilam: Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2014/4604 esas, 2015/3897 karar sayılı ilamı.) Bu gerekçeler ışığında; davacı tarafın davalı taraftan takip tarihi itibariyle 178.215,77-TL asıl alacak isteminin yerinde olduğu, talebin ticari iş niteliğinde olması kapsamında ticari temerrüt faiz oranı %13.75 oranının hesaplamaya esas alındığı,

her ne kadar bilirkişi raporunda temerrüt tarihi olarak 22/07/2013, takip tarihi de 18/12/2013 olarak hesaplamaya dahil edilmiş ise de TBK'nın 117. maddesi kapsamında davalının davacıya karşı yanıt verdiği 06/09/2013 tarihinden önce mütemerrit kılındığını gösterir tebliğ şerhine dosya kapsamında rastlanılmadığı ve takip tarihinin 16/12/2013 olduğu anlaşılmakla, davalının temerrüt tarihi olarak tespit edilen 06/09/2013 ile takip tarihi olan 16/12/2013 arası döneme ilişkin ticari faiz oranı üzerinden mahkememizce faiz hesabı yapılmış olup işlemiş faiz miktarının 6.646,47-TL olduğu görülmüştür.

Bu nedenlerle davacının takip tarihi itibari ile davalıdan 178.215,77-TL asıl alacak, 6.646,47-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 184.862,24-TL alacaklı olup bu tutar yönünden başlatılan icra takibine davalı takip borçlusunun vaki itirazının haksız olduğu gibi davalı tarafça yapılan kesintilerin miktarının davalı yönünden bilinebilir, hesap edilebilir, belirlenebilir nitelikte olup likit alacak niteliğinde olduğu anlaşılmakla; davanın kısmen kabulüne, davacı yararına %20 icra inkar tazminatına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır