İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/196 K.2020/200

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Havale Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı müvekkili aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe koymuş bulunduğu 50.000 TL'lik çeki 25/09/2017 tarihinde bankaya ibraz ettiğini, anılan çek karşılığında davalı alacaklının ...Bankası Merkez şubesindeki ... İBAN nolu hesabına 21/09/2017 tarihinde 23.500 TL gönderildiğini, banka dekontuna "...NOLU ...

ÇEK BEDELİ" açıklaması şeklinde şerh edildiğini, davalı çek bedelinin 23.500 TL'sini çekin bankaya ibrazı tarihinden önce almış olmasına rağmen haksız ve suiniyetle çek bedelinin bankanın sorumlu olduğu miktarı bankadan tahsil ettiğini, kalan miktarı 48.510 TL olarak icra takibine koyduğunu, müvekkilinin İstanbul...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında davalıya 26.822 TL miktarda borçlu olmadığının tespitine, suiniyetli takip nedeni ile davalı alacaklının taraflarına suiniyetli takip miktarı olan 26.822 TL'nin %20'si olan 5.364,40 TL inkar tazminatı ödemesine,

yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıya tahmilini talep ve dava etmiştir.

Dava; davacı tarafça davalıya verilen çekin, bir kısmının ödenmiş olmasına rağmen ödenen kısmın da takibe konu edildiği iddiası ile davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti talebinden ibarettir.

Mahkememizce, dava dosyası öncelikle dava şartları noktasında incelenmiş ve davacı tarafın arabuluculuğa başvurup başvurmadığı tetkik edilmişir.

Kanunun somut olaya uygulanabilmesi; anlam açısından yorumlanmasına, kanunun ifade ettiği anlamı keyfiliği ortadan kaldıracak nitelikte belirli ilişki doğrultusunda ortaya konulmasına bağlıdır.

Türk Medeni Kanunu'nun 1.maddesinde ''Kanun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.'' şeklindeki düzenleme karşısında kanunun özüyle ve sözüyle yorumlanıp somut olaya uygulanması gerekmektedir.

Bu anlamda menfi tespit davası bir alacak istemine karşı açılan olumsuzluğun tespiti istemidir. Bir alacağın isteminin hukuken engellenmesi talebi ve bu anlamda hukuki korumadan yararlanma hususu davanın konusunu teşkil eder.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma koşullarını düzenleyen 6.maddesinin 1.bendinde ''hakkaniyete uygun'' yargılama kavramı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yorumları sonucunda ''silahların eşitliği'' diğer bir deyimle mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler açısından taraflar arasında tam bir eşitliğin sağlanması ve bu dengenin bütün yargılama boyunca korunmasıdır.

Bu açıdan bakıldığında Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesinin lafzi yorumunda ve kanun metninde yer alan alacak davasının davacı alacaklı açısından zorunlu arabuluculuk dava şartı iken, alacak davasına karşı açılan rollerin yer değiştirdiği olumsuzluğunun (menfi) tespiti davasında davacı olan borçlunun dava şartı niteliğindeki zorunlu arabuluculuğa başvurmaksızın dava açabileceğini benimsemek adi yargılanma hakkının ihlali ve silahların eşitliği prensibine aykırılıktır.

Kanun koyucunun amaçladığı husus; ticari davalarda konusu para olan ve para ile belirlenen bir alacağın veya tazminatın ödenmesi veya ödenmemesine ilişkin yanlar arasındaki ihtilafın dava öncesinde yanlar arasında müzakere edilmesini sağlamaya yöneliktir. Alternatif uyuşmazlık yöntemlerinden de beklenen fayda bu yöndedir.

Ayrıca menfi tespit davasında yargılama aşamasında ödemenin olması halinde davanın alacak davası mahiyetindeki istirdat davasına yasal olarak dönüşecek olması hususu da nazara alındığında farklı usuli sorunlar meydana gelecek, hukuki güvenlik ve istikrar da sağlanamayacaktır.

Bu kapsamda; 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren ve 03/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddeye göre;

''MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile “Dava şartı olarak arabuluculuk

MADDE 18/A- (1) İlgili Kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.'' hükümlerinin yürürlükte olduğu tespit edilmiştir.

Bu noktada emsal alınan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 2019/2152 esas, 2019/1681 karar sayılı 31/12/2019 tarihli kararında da belirtildiği üzere. "Dava konusu bir miktar para alacağı" olan tüm talepler hakkında, alacaklı ve borçlu açısından bir ayırım yapılmadan ve bir sınırlama getirilmeden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak düzenlenmiştir.

Elbetteki "menfi tespit" talebi ile "alacak" talebi hukuken aynı kavramlar değildir ve bu davalar sonucunda netice-i talepler ile kurulacak hükümler de farklıdır. İster alacak, ister menfi tespit, ister istirdat, ister itirazın iptali, ister tazminat talebi olsun bu davaların ortak noktası "dava konusunun bir miktar para alacağı" olduğudur.

Sınırlayıcı bir yorum yaparak maddenin sadece "alacak" veya "tazminat" davalarıyla sınırlı olduğu kabülünün kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı muhakkaktır.''

Anılı yasal değişiklik ışığında dava dilekçesinin tetkiki neticesinde; dava konusu menfi tespit istemini içermekle konu bakımından bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olup bu bakımdan arabuluculuk dava şartı mevcut olmakla birlikte anılı düzenleme gereğince bu dava şartının davanın en başında mevcut olması gerektiği, ilgili madde metninin açıkça bu durumu "herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir" şeklinde düzenlediği,

nitekim dava açıldıktan sonra bu noksanlığı gidermek için yapılan arabuluculuk başvurusunun, arabuluculuk kurumunun özüyle bağdaşmayan anlaşamama tutanağı elde edilmesine yönelik bir başvuru olacağı düşüncesiyle, davacı yanın zorunlu arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açtığı tespit edilmekle 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu'nun 18.maddesi, Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/2 maddesi ile 115/2 maddeleri gereğince davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · E-imza Hakim ... · E-imza