İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/50 K.2023/6

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile .... Ltd. Şti arasında imzalanan bayilik sözleşmesinden doğan alacakların teminatı için Tekirdağ ili, Hayrabolu ilçesi, İlyas mah., ... ada, ... parsel, ...paftada bulunan bahçeli kerpiç ev meskeninin tamamı üzerine müvekkili şirket lehine 1. Derecede 165.000 TL değerinde ipotek tesis edildiğini, cari hesap borcunun ödenmemesi nedeni ile sözleşmenin feshedildiğini, ipoteğin paraya çevrileceği hususunun davalıya bildirildiğini, tahsil işlemi gerçekleştirilemediğinden İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, davalı tarafça itiraz edildiğini beyan ederek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı tarafın icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

CEVAP

Davalı vekili beyan dilekçesinde özetle; kesinleşmiş bir borcun bulunup bulunmadığını, miktarının ne olduğunun tartışmalı olduğunu, sözleşmenin teminatı olarak tesis edilmiş bulunan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapılmasının yasaya aykırı olduğunu, mahkemeden alacağı belirtir ilam alındıktan sonra icra takibine geçilebileceğini beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takibe vâki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyası celp ve tetkik edilmiş olup takip dosyasının incelenmesinde; 16/01/2015 tarihinde davacı şirket tarafından, dava dışı ... Ltd ile davalı ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibin başlatıldığı, davalı takip borçlusunun 28/01/2015 tarihinde takibe itiraz ettiği, dava dışı takip borçlusu şirketin itirazına ise rastlanılmadığı, işbu itirazın iptali davasının kanuni süresi içerisinde ikame edildiği anlaşılmıştır.

Dosya içerisinde mübrez Bakırköy ... Noterliğine ait 24/12/2014 tarihli davacı tarafından keşide edilen ihtarname içeriği incelendiğinde; davacı şirket ile dava dışı muhatap şirket ... Mağazacılık Ltd. arasında 23/02/2009 tarihinde akdedilen bayilik sözleşmesinin cari hesap borcunun ödenmesinde dava dışı şirketin temerrüde düşmesi nedeniyle Bakırköy ...

Noterliğinin 28/10/2014 tarihli ihtarnamesi ile feshedildiği, fesih sonrasında muhatap dava dışı bayiinin davacı şirkete karşı cari hesap borcunun bulunduğu, sözleşmenin feshi ile cari hesabın katına ilişkin ihtarın bildirilmiş olmasına rağmen iade faturalarını kesilmemiş olduğu için cari hesap bakiyesinin 947.002,81 TL olarak göründüğü, ipotek veren olarak işbu bayilik sözleşmesinden kaynaklanan borcun teminatını teşkil etmek üzere maliki olunan Tekirdağ ili Hayrabolu ilçesi İlyas Mahallesi ... ada... parselde kain ev meskenin tamamı üzerinde 1. derecede 165.000 TL değerinde ipotek tesis edildiği,

ihtar gereğince bayilik sözleşmesinin feshi ile cari hesabın katı sonrasında ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde borcun ödenmesi aksi halde ipoteğin paraya çevrileceğinin ihtar edildiği, ihtarnamenin 29/12/2014 tarihinde davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edildiği saptanmıştır.

... Tapu Müdürlüğü'nün cevabı yazısının ve ipoteğe dayanak resmi senetlerin incelenmesinde; Tekirdağ ili Hayrabolu ilçesi İlyas mahallesi ... ada ... parselde kain taşınmazın davalı adına kayıtlı olduğu, ipotek borçlusu ve malik olan davalının dava dışı ... Ltd'nin davacı şirkete karşı doğmuş veya doğacak bütün borçlarını ve bu borçlardan doğacak faiz masraf ve sair teferruatların teminatı olmak üzere 165.000TL'ye karşılık gayrimenkulü üzerinde davacı şirket lehine 1. derecede ipotek tesisinin kabul edildiği, bunun üzerine taşınmaz üzerine davacı şirket lehine 1. Derecede 165.000 TL bedelli ipotek tesis edildiği görülmüştür.

Davacı ile dava dışı... Limited Şirketi arasındaki 23/02/2009 tarihli bayilik sözleşmesi ibraz edilmiştir.

Mahkememizin 2015/616 esas, 2017/791 karar sayılı 27/09/2017 tarihli kararı ile; "...Davanın Kabulü ile. İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı takip dosyasında davalı tarafın itirazın iptali ile takibin 165.000TL asıl alacak ve takipteki diğer kayıt ve koşullarda devamına, 2-Alacak likit olduğu anlaşılmakla alacağın %20 sine tekabül eden icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine..." dair kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiş olup İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesinin 2020/736 esas, 2021/1534 karar sayılı 09/12/2021 tarihli ilamı ile;

"...4721 sayılı TMK'nın 887. maddesi gereğince, ipotekli taşınmazın maliki olan bu davalının borçtan şahsen sorumlu olmadığı, bu sebeple ödeme isteminin hem borçlu şirkete hem de ipotekli taşınmaz malikine yönlendirilmesi gerektiği, ipotek veren üçüncü kişi ile asıl borçlu arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğundan, davanın asıl borçlu dava dışı ...şirketi ile birlikte ipotek veren ... hakkında açılması gerekir.

Başka bir ifadeyle ipotek veren ... borçtan şahsen sorumlu olmadığından, ipotekli takibin hem asıl borçlu, hem de ipotek borçlusuna karşı birlikte yapılması ve itiraz üzerine birlikte dava açılması takip ve dava şartlarındandır. Takip ve dava şartları mahkemece davanın her aşamasında re’sen gözetilmelidir (Bkz. Yargıtay 19 HD, 13.10.2015 tarih, 2015/8974-2015/12609 E.K; aynı Dairenin 04.06.2015 tarih, 2014/11123 -2015/8298 E.K.

12/04/2016 tarih, 2016/325- 2016/6473 E.K sayılı ilamları).

Yukarıda yapılan açıklamalar gereğince ilk derece mahkemesince, davacı vekiline, dava dışı... Mağazacılık Ltd. Şti.'ne karşı takip başlatıp dava açması için 6100 sayılı HMK'nın 115/2. maddesi gereğince kesin süre verilip, eğer dava açılırsa, davanın işbu dava ile birleştirilerek dava şartının yerine getirildikten sonra işin esasına girilerek karar verilmesi aksi halde mevcut delil durumuna göre dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğinden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir..." gerekçeleri ile mahkememiz kararı kaldırılarak dosya mahkememize gönderilmiş ve yukarıdaki esasa kaydı yapılmıştır.

Huzurdaki davada; davacı şirket ile dava dışı asıl borçlu şirket (...

Mağazacılık Ltd) arasında akdedilen bayilik sözleşme ilişkisinden kaynaklı cari hesap bakiye alacağın tahsili için başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı taleplerinin ileri sürüldüğü, anılı ilamsız icra takibinin dava dışı asıl borçlu /sözleşme tarafı şirket ve davalı /ipotek maliki aleyhine başlatıldığı, takibe yalnızca davalı/takip borçlusu tarafından itiraz edilmesi üzerine huzurdaki davanın ikame edildiği görülmüştür.

İstinaf incelemesinden evvel yürütülen yargılama sırasında bayilik sözleşmesinin 11.1 maddesi kapsamında davacı ticari defterlerinin geçerli olması karşısında mali incelemenin yapıldığı, davacı yanın takip tarihi itibari ile ...

Mağazacılık Ltd şirketinden 947.002,81-TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, böylece icra takibi öncesinde muaccel bir alacağın bulunduğu anlaşıldığından davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçmesinin hukuken mümkün olduğu, davalı yanın takibe dayanak alacak isteminin ilama bağlanması gerektiği yönündeki itirazının yerinde olmadığı, alacak miktarının cari hesaba ve ihtara konu olup belirli ve likit olduğu anlaşılmakla; davanın kabulüne dair hüküm verilmiştir.

Yargılama sırasında davalı/ipotek malikinin vefat etmesi nedeni ile yargılamaya mirasçıları dâhil edilmek sureti ile devam edilmiştir.

Yukarıda bahsedilen Bam kararı gereğince; '' 4721 sayılı TMK'nın 887. maddesi gereğince, ipotekli taşınmazın maliki olan bu davalının borçtan şahsen sorumlu olmadığı, bu sebeple ödeme isteminin hem borçlu şirkete hem de ipotekli taşınmaz malikine yönlendirilmesi gerektiği, ipotek veren üçüncü kişi ile asıl borçlu arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğundan, davanın asıl borçlu dava dışı ... şirketi ile birlikte ipotek veren ... hakkında açılması gerekir.

Başka bir ifadeyle ipotek veren ... borçtan şahsen sorumlu olmadığından, ipotekli takibin hem asıl borçlu, hem de ipotek borçlusuna karşı birlikte yapılması ve itiraz üzerine birlikte dava açılması takip ve dava şartlarındandır. Takip ve dava şartları mahkemece davanın her aşamasında re’sen gözetilmelidir. (Bkz. Yargıtay 19 HD, 13.10.2015 tarih, 2015/8974-2015/12609 E.K; aynı Dairenin 04.06.2015 tarih, 2014/11123 -2015/8298 E.K.

12/04/2016 tarih, 2016/325- 2016/6473 E.K sayılı ilamları).

Yukarıda yapılan açıklamalar gereğince ilk derece mahkemesince, davacı vekiline, dava dışı ... Mağazacılık Ltd.

Şti.'ne karşı takip başlatıp dava açması için 6100 sayılı HMK'nın 115/2. maddesi gereğince kesin süre verilip, eğer dava açılırsa, davanın işbu dava ile birleştirilerek dava şartının yerine getirildikten sonra işin esasına girilerek karar verilmesi aksi halde mevcut delil durumuna göre dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğinden...'' gerekçeleri ile mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiş ve dava dışı asıl borçlu şirket aleyhine takip başlatılması için kesin süre verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de davaya konu ipotekli takip dosyasının davalı ile birlikte dava dışı asıl borçlu şirket

hakkında başlatıldığı, asıl borçlu şirketin takibe itiraz etmediği sabittir.

Bu itibarla itiraz eden malik/ davalı ile birlikte itirazın iptali davasının takibe itiraz etmeyen asıl borçluya yöneltilmesi gerekmemekte olup mecburi takip arkadaşı olmaları nedeniyle itiraz etmeyen dava dışı/ asıl borçlu şirket hakkında itirazın iptali davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2016/7461 E. 2016/14883 K. sayılı içtihadı da emsal alındığında bu bağlamda mecburi dava arkadaşlığından bahsedilemeyeceği anlaşılmakla; davacı yana kesin süre verilmesine yer olmadığından yargılamaya devam edilmesi gerekmiştir.

Nitekim mahkememizin benzer yöndeki dosyası kapsamında yapılan istinaf incelemesi neticesinde İstanbul Bam 13. Hukuk Dairesinin 2018/776 esas, 2019/781 karar sayılı kararında; ''...Uyuşmazlık konusu somut olayda, aynı takip dosyasında asıl borçlu hakkında ipotekli takip yapıldığı, borçlunun itiraz etmediği görülmüştür.

Bu itibarla itiraz eden malik davalı ile birlikte itirazın iptali davasının asıl borçluya yöneltilmesi gerekmez, sonuçta davalı ile asıl borçlunun mecburi takip arkadaşı olarak haklarında takip başlatıldığı, mecburi takip arkadaşı olmaları nedeniyle itiraz etmeyen dava dışı asıl borçlu hakkında itirazın iptali davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı,

bu bağlamda mecburi dava arkadaşlığından bahsedilemeyeceği...'' hususlarına işaret edilmiş olup aynı mahiyetteki vakıalar yönünden farklı yönde kararlar verilerek hukuki güvenlik ilkesinin ihlal edilmemesi adına mahkememizce mecburi takip arkadaşlığına yönelik dava şartının gerçekleşmesi kapsamında ve istinaf kaldırma kararının kesin olması karşısında yeniden inceleme yapılması hukuken zorunlu olduğundan toplanılmayan delillerin ikmal edilmesi gerekliliği nazara alınarak dava dışı asıl borçlu şirketin ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin ara karar oluşturulmuştur.

Nitekim dosyanın tetkikinde; davalının ipotek ilişkisi nedeniyle sorumluluğunun tespitinde takip tarihi itibarıyla asıl borçlu şirketin borç tutarının saptanması gerekmekte olup dava dışı asıl borçlu şirketin ticari defterlerinin incelenmesine yönelik mahkememizin önceki ara kararının ikmal edilmediği anlaşılmakla; dava dışı asıl borçlu ...

Mağazacılık Ltd şirketinin ticari defterleri incelenmek suretiyle bayilik ilişkisinden kaynaklı olarak davacı şirkete cari hesaptan kaynaklı borcunun bulunup bulunmadığının tetkiki ve takip tarihi itibarıyla asıl borçlu şirketin mevcut ise borç tutarının irdelenmesi amacı ile Tekirdağ Asliye Hukuk/Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak resen seçilecek mali müşavir bilirkişi marifetiyle rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiş ise de dava dışı şirketin ticari defterleri ibraz edilmediğinden talimat evrakının bila ikmal iadesine karar verildiği görülmüştür.

Dolayısıyla HMK'nın 222. maddesi ışığında ticari defterlerini ibrazdan kaçınmış sayılan dava dışı asıl borçlu şirketin takip tarihi itibari ile usulüne uygun tutulduğu tespit edilen davacı ticari defterleri kapsamında borçlu olduğunun kabul edilmesinin gerektiği, Bakırköy ...

Noterliğine ait 24/12/2014 tarihli davacı tarafından keşide edilen ihtarnamenin 29/12/2014 tarihinde davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, icra takibi öncesinde muaccel bir alacağın bulunduğu anlaşıldığından davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçmesinin hukuken mümkün olduğu, davalı yanın takibe dayanak alacak isteminin ilama bağlanması gerektiği yönündeki itirazının yerinde olmadığı, alacak miktarının cari hesaba ve ihtara konu olup belirli ve likit olduğu anlaşılmakla; davanın kabulüne, davacı lehine alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır