İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1044 K.2018/1083

Zarar Nedeniyle)

ESAS DAVA TARİHİ : 24/10/2016

KARŞI DAVA TARİHİ : 29/11/2016

KARAR TARİHİ : 10/10/2018

Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 26/01/2015 tarihli sözleşme ile davalıya mermer yapımı işini yüklendiğini, davalı şirketin sözleşmenin 7. maddesi uyarınca 105.000-TL avans ödemesini yaptığını, müvekkilinin de işe başlayarak sözleşmedeki edimlerinin tamamını yerine getirdiğini, ancak davalı tarafından 54.162,06.-TL lik bakiye ödemesinin gerçekleştirilmediğini, bunun üzerine davalı aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün...E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu belirterek,

neticeten davalının icra dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, davalının % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; icra takibine karşı davalı tarafından sunulan itiraz dilekçesinde yetki itirazlarının mevcut olduğunu, müvekkilinin alacaklı olduğunu iddia eden takip alacaklısına borcunun bulunmadığını, işletilen faizin yasal bir dayanağının mevcut olmadığını, müvekkiline bir borç ihbar edilmediğini, müvekkilinin alacaklı olduğunu iddia eden tarafa Kadıköy ...

Noterliğinden ihtarname keşide edildiğini, İhtar ile sözleşmenin 5. maddesinde tanımlı ürünün sözleşmenin 6. maddesinde yer alan bedel karşılığında yine sözleşmenin 8. maddesi kapsamında avans ödemesi ve sair ödemeler yapılmış olmasına rağmen taahhütlerine anılan sözleşmeye göre ifa edilmemesi, eksik ifa edilmesi,

geç ifa edilmesi ve ayıplı olarak ifa edildiğinin ihtar edildiğini, sözleşmenin 10. maddesine göre kontrol edilerek iade edilen ürünlerin bedellerinin ödenmeyeceğinin ihtarname ile belirtildiğini, bununla birlikte sözleşmenin 8. maddesindeki gecikme cezası uyarınca 325.713,11 .-TL cezai şartın ödenmesini ihtar ettiklerini beyanla yetkiye, borcun tamamına, talep edilen faiz oranına ve faiz miktarına, takipten sonra işlemiş olan faiz ve ferilerine itiraz ettiklerini ve itirazlarının kabulüne karar verilmesi... » talebinde bulunduğu görülmektedir. sözleşmesinin akdedildiğini,

davacı ile yapılan sözleşme konusu malzemeleri projeye ve şartnamelere uygun olarak üretecek ve paketleyeceklerini, fakat gelinen noktada davacının kendine düşen yükümlülükleri tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından Kadıköy ...

Noterliğinin ihtarnamesinin davacı tarafa gönderildiğini, ihtarname ile sözleşmenin 10. maddesi uyarınca kontrol edilen ve reddedilen 74.030,68.-TL kıymetindeki ... ürün ile 31.979,99.-TL kıymetindeki ... malzeme bedelinin ödenmeyeceğinin bildirildiğini, bununla birlikte sözleşmede belirtilen ürünlerin 8. madde de belirtilen süre ve şekilde yerine getirilmediği için cezai şartı müvekkili firmaya ödemesi gerektiğinin ihtar edildiğini, beyanla davacı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığı gibi taraflarına icra takibi açıldığını beyanla asıl davanın reddine ve davacı/karşı davalının % 20 kötüniyet tazminatı ödemesine,

karşı davalarının kabulü ile davacı/karşı davalının sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağı için fazlaya dair her türlü dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00.-TL ödemesine ve alacaklarına dava tarihinden itibaren en yüksek ticari faizin işletilmesine karar verilmesini savunmuştur.

Dosyanın ve ekli İstanbul ... İcra Dairesinin ...E. sayılı icra dosyasının tetkikinden davacı...alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 4 adet faturaya dayalı toplam 54.162,06-TL asıl alacak, 4.651,81-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 58.813,87-Tl miktar üzerinden başlatılan ilamsız icra takibine davalı...borçlu tarafından süresi içinde itiraz edildiği ve davacı...alacaklı tarafça yasanın öngördüğü 1 yıllık süre içerisinde mahkememize “itirazın iptali” davası açıldığı anlaşılmaktadır. Dava, taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan itirazın iptali, karşı dava yönünden ise sözleşmeden kaynaklı cezai şart istemine ilişkindir.

Taraf vekillerince deliller sunulduktan sonra tarafların yasal ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak; defterlerde gözüken alacak ve borç kayıtları ile hesap bakiyeleri tespit edilip, iddia , savunma ve itirazlar ile dosyaya sunulan belgeler değerlendirilerek varsa takip tarihi itibariyle davacı alacağının saptanmasına ilişkin mali müşavir bilirkişisinden alınan raporda özetle;

taraflar arasında akdedilmiş bir sipariş sözleşmesinin mevcut olduğunu, sözleşmenin her iki tarafında kabulünde olduğunu, sözleşmenin altında davacı şirketin kaşesi ve üzerinde bir adet imzasının mevcut olduğunu, davacı/karşı davalının kendi defterlerinde takip tarihi itibari ile davalı/karşı davacıdan 54.162,06.-TL alacaklı durumda olduğunu, davalı/karşı davacının da kendi defterlerinde takip tarihi itibari ile davacı/karşı davalıya 36.810.73.-TL borçlu durumda olduğunu davacı/karşı davalı tarafından düzenlenen ve takibe ve davaya konu faturalann tamamının davalı/karşı davacı ticari defterlerinde kayıtlı olduğu,

davalı/karşı davacı tarafından davacı/karşı davalının ticari defterlerine göre toplam 265.000.-TL lik ödeme yapılmış olduğu, taraflar arasındaki farkın davacı/karşı davalınm düzenlemiş olduğu takibe ve davaya konu faturalardan 10/07/2015 tarihli 17.351,33.-TL lik faturanın davalı/karşı davacı yanca ticari defterlerine kaydedildikten sonra, davacı/karşı davalıya düzenlendiği iddia olunan aynı tutarlı iade faturasından kaynaklandığı, ancak bu faturanın davacı/karşı davalıya teslimine ilişkin bir verinin dosyada mevcut olmadığı,

davalı/karşı davacının karşı davasını kanıtlayacak davacı/karşı davalıya düzenlemiş olduğunu iddia ettiği aradaki farkı oluşturan 17.351,33.-TL. lik faturaya ve davacı/karşı davalının işi ayıplı yaptığı iddialarına ilişkin dosyada herhangi bir doneye rastlanmadığını, davalı/karşı davacı iddialaının takdirinin mahkemeye ait olduğu hususları rapor edilmiştir.

Düzenlenen kök rapordan sonra dosyaya ibraz edilen fatura, posta evrakı, rapor ve sözleşme ekleri irdelenmek suretiyle davalının itirazları noktasında bilirkişiden alınan ek raporda özetle; davalı/karşı davacının, sözleşmenin 8. maddesine istinaden davacı/karşı davalının kendilerine cezai şart ödemesi gerektiği iddiasında olup, sözleşmenin 8. maddesi aynen : "..Sözleşme onayının akabinde sipariş avansının ödemesinin gerçekleşmesi ile verilen imalat ölçü ve detaylarına göre 6-7 haftadır.

Yüklenicinin teslimatında belirlenen süreyi aşması halinde, geciken her gün için Sipariş Bedelinin %3 ü kadar ceza öder. Teslim yeri Yüklenicinin üretim tesisleridir..." seklinde olduğunu, Ancak, davalının bu iddialarını ...md.

194 gereği somut olarak ortaya koymadığı görülmekle, davalının bu talebinin ispata muhtaç olduğu değerlendirildiğini ancak takdirin mahkemeye ait olduğunu, davacı/k. davalının dilekçesinde ise, davalının reklamasyoıı faturasını müvekkiline iadeli taahhütlü olarak gönderdiğini ancak tebliğ edilmediğini iddia ettiğini, ancak faturanın gönderildiği zarfta fatura olup olmadığının anlaşılamayacağını, davalının ve müvekkilinin ticari defterlerinde söz konusu fatura hariç tüm faturaların kayıtlı olduğu, bu nedenle bu faturanın tebliğinin usulsüz olduğu,

davalının ayıp iddialarının kabul edilmemekle birlikte müvekkiline süresinde ve usulüne uygun bir ayıp ihbarının da olmadığı, davalının müvekkili dışında başka bir firmadan ürün alıp almadığının bilinmediği, 22/06/2015 tarihli tutanakların ... ile ...firması ile kendi elemanları arasında düzenlendiği, bu tutanakların müvekkili ile ilgisinin kurulamadığı, davalının kendi elemanlarının tuttuğu ve sadece imzalarının notere tasdik edildiği tutanakların kabulünün mümkün olmadığı, davalı tarafından ürünlerin kontrolünün bizzat kendi yeğeni olan ... tarafından yapılarak teslim alındığı,

açıklanan nedenlerle davalarının kabulüne karar verilmesi..." talebinde bulunduğunu, davacı talebinin kabulü halinde kök raporunda da belirtildiği üzere Davacı/k.davalının takip tarihi itibari ile davalı/karşı davacıdan 54.162,06.-TL talep edebileceği, davalı/karşı davacının sunduğu belgelere nazaran, mahkemenizce malların ayıplı olduğuna kanaat getirilmesi durumunda ise 17.351,33.-TL lik reklamasyon faturasının davacı alacağından tenzili ile davacı/k.davalının davalı/k.davacıdan (54,162,06.-TL -17.351 33.-TL = ) 36.810.73.-TL ralep edebileceği,

dvalının karşı davası ile ilgili olarak ise: dosyanın gelinen bu aşamasına kadar davalının bu iddiasını ...md.194 gereği somut olarak ortaya koymadığı görülmekle, davalının bu talebinin ispata muhtaç olduğu yönündeki tespitlerin mahkemenin takdirinde olduğu hususları rapor edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; taraflar arasında düzenlenen 26/01/2015 tarihinde akdedilmiş bir sipariş sözleşmesinin mevcut olduğu, sözleşmenin her iki tarafça da kabul edildiği, davacı/karşı davalının kendi defterlerinde takip tarihi itibari ile davalı/karşı davacıdan 54.162,06.-TL alacaklı durumda olduğunu, davalı/karşı davacının da kendi defterlerinde takip tarihi itibari ile davacı/karşı davalıya 36.810.73.-TL borçlu durumda olduğu, davacı/karşı davalı tarafından düzenlenen ve takibe ve davaya konu faturalann tamamının davalı/karşı davacı ticari defterlerinde kayıtlı olduğu,

davalı/karşı davacı tarafından davacı/karşı davalının ticari defterlerine göre toplam 265.000.-TL lik ödeme yapılmış olduğu, taraflar arasındaki farkın davacı/karşı davalınm düzenlemiş olduğu takibe ve davaya konu faturalardan 10/07/2015 tarihli 17.351,33.-TL lik faturanın davalı/karşı davacı yanca ticari defterlerine kaydedildikten sonra, davacı/karşı davalıya düzenlendiği iddia olunan aynı tutarlı iade faturasından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

Davacı tarafından düzenlenen faturaların davalının ticari defterlerinde kayıtlı olması, faturaya konu işin yapıldığına karine oluşturmuştur. Kaldı ki davalı tarafça da, işin yapılmadığı yönünde itirazı bulunmamaktadır.

Davalı/karşı davacı her ne kadar yapılan işin geç teslim edildiğini ve yapılan işlerin ayıplı olduğunu iddia etmiş ise de; ürünlerin ayıplı olduğuna ilişkin alınan raporun 22/06/2015 tarihli olduğu, bu raporların da 10/08/2015 tarihinde tercüme ettirildiği, davalının ilk ayıp ihbarını takip dosyasına yaptığı 01/06/2016 havale tarihli itiraz dilekçesi ile bildirdiği anlaşılmakla, TTK 23/c maddesi uyarınca, 8 günlük ayıp ihbar süresine riayet edilmediği ve ayıp iddiası ispata el verişli delillerle kanıtlanamadığından,

davalı/karşı davacının ayıp iddiasına itibar edilmemiş, davacının takip tarihi itibariyle sözleşme kapsamınca teslim edilen işin karşılığı 54.162,06- TL bakiye alacağı bulunduğu anlaşılmakla, davalının asıl alacak miktarı yönünden icra takibine haksız itirazının iptali ile asıl alacak miktarı bakımından takibin devamına, ancak davalı taraf takip tarihinden önce temerrüde düşürülmediğinden işlemiş faiz yönünden takibin bakiye kalan kısmın iptaline, davalının aleyhine girişilen icra takibinin tamamına haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiği, dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup,

icra takibi cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu,bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen miktarın icra takip tarihi % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıda belirtildiği şekilde hüküm kurulmuştur.

Karşı dava yönünden; davacı/karşı davalının işi geç teslim ettiği, sözleşmede belirtilen süre ve şekilde teslimatın yapılmadığından cezai şart talep edilmiştir. 6098 sayılı TBK nun 179.ve devamı maddelerinde düzenlenen cezai şart, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlunun belirli bir miktar para ödeme taahhüdüdür. Anılan maddenin 1. fıkrasında seçimlik cezai şart, 2. fıkrasında ise ifaya eklenen cezai şart düzenlenmiştir.

Borçlar Kanunu'nun 179. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen "Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” " hükmünü taşıyan ifaya eklenen cezai şartta ise, alacaklı akdin ifası ile birlikte cezai şartın ödenmesini de talep edebilir.

TBK 179/2. maddesi uyarınca, ifaya bağlı cezai şartın istenebilmesi için alacaklının teslim zamanında cezai şart alacağını saklı tutması gerekmektedir. Aksi takdirde cezai şart talep etme hakkını kaybeder.

Bu açıklamaların ışığı altında sözleşmeye konu malzemeler davacı tarafından herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürülmeden teslim alınarak taraflar arasındaki sözleşmenin sona erdiği, bu itibarla davalı/karşı davacının cezai şart alacağını saklı tutmadığından, karşı davanın reddine karar verilmiş, aşağıda belirtilen şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır