İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/384 K.2018/372

Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... Turizm Organizasyon A.Ş'nin tüm aktif ve pasifi ile birlikte 30.11.2011 tarihinde kül halinde müvekkil şirket ...

Turizm Ticaret A.Ş ile birleştiğini, müvekkilinin davalı şirketten 2011-2012-2013 yıllarında arasındaki abone ve sayaç numaraları ile elektrik satın aldığını, davalı tarafından müvekkili şirketten değişik isimler altında kayıp - kaçak (K-K), sayaç okuma bedeli, (PSH) parekende satış hizmeti, dağıtım bedeli, iletim bedelleri aktif enerji birim fiyatı içerisine kayıp kaçak birim fiyatının da eklenmesi suretiyle mükerrer olarak kayıp kaçak bedeli tahsil edilmiş olup bu bedeller dahil edilerek hesaplandığını, müvekkil şirkete kesilen 2011 ve 2012 ve 2013 yıllarında faturalarda haksız olarak tahsil edilen.

Kayıp - kaçak (K-K), Sayaç okuma bedeli,(PSH) Parekende Satış Hizmeti, Dağıtım bedeli, İletim bedelleri aktif enerji birim fiyatı içerisine kayıp kaçak birim fiyatının da eklenmesi suretiyle mükerrer olarak kayıp kaçak bedeli tahsil edilmiş olup, ve bu bedeller dahil edilerek hesaplanmış, %18 KDV, %2 TRT payı, %1 Enerji Fonu, %5 Belediye Tüketim Vergisi içinde ki kayıp -kaçak (K-K), sayaç okuma bedeli.

(PSH) Parekende Satış Hizmeti, dağıtım bedeli, iletim bedellerine isabet eden farkın iadesi istenmekle birlikte faturaların Yargıtay kararlarında arandığı üzere şeffaf olmaması ve denetime açık olmaması nedeniyle tarafımızca çok net bir hesap çıkarılamadığını, miktarlar bilirkişi incelemesi ile netleşeceğinden, davacı tarafça yargılama sırasında artırılacak olmakla fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 90.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işletilecek avans faizi birlikte geri ödenmesini talep ettiklerini beyan etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Yetki yönünden.

Davacı tarafın huzurdaki davada talebi ödemiş olduğu kayıp kaçak bedellerinin tahsiline ilişkin olduğunu, davacı taraf ile müvekkil arasında imzalanan 01.06.2011 tarihli sözleşmenin 32. Maddesi şu şekildedir: “bu sözleşmenin ve yürürlükteki ilgili mevzuatın uygulanmasından doğacak anlaşmazlıkların giderilmesinde yetkili organ istanbul mahkemeleri ve icra daireleridir.” İş bu nedenle huzurdaki davanın İstanbul mahkemeleri yerine mahkememizde ikame edilmesi nedeniyle öncelikle yetki itirazlarının kabulü ile davanın yetki yönünden reddini talep ettikleri, husumet yönünden;

müvekkil şirketinin, dağıtım şirketi olmadığını, dava konusu edilen bedellerin, müvekkil şirket uhdesinde olmadığını, kanunun ve kurul kararının uygulanmasından kaynaklanan ve işbu dava ile davacı tarafından dava konusu edilen bedeller, müvekkil şirket tarafından ilgili dağıtım firmasına ve ilgili Kamu Kurum ve Kuruluşlarına ödenmekte olduğunu, Kanun ve Kurul kararları uyarınca sadece mevzuat gereği aracılık ettiği bu bedeller ile ilgili olarak müvekkil şirket’e husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu, müvekkil şirket ile ilgili olarak pasif husumet yokluğundan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Dava, elektrik abonesi olan davacıdan kayıp-kaçak vs. bedelleri adı altında tahsil edilen bedelin iadesi istemine ilişkindir.

Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan dava hakkında yetkisizlik kararı verilerek dosya mahkememize gönderilmiştir.

Davacı vekili 06/04/2018 tarihli duruşmada; davanın açıldığı tarih itibariyle Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararlarında da belirtildiği üzere kayıp kaçak bedellerinin iadesi mümkün olduğu için bu davayı açtıklarını, taleplerinin aynen devam ettiğini, ancak kendilerinin davaya konu faturaların EPDK düzenlemelerine aykırılık iddialarının olmadığını, dava dilekçesinde belirtmiş oldukları gibi EPDK düzenlemelerine göre alınan kayıp kaçak bedellerinin yasal olmadığından iadesi talep ettiklerini mahkeme aksi kanaatte ise davanın açılmasına sebebiyet vermedikleri için yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

6719 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önce Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/7-2454 ve karar 2014/679 sayılı 21.5.2014 tarihli kararında; kayıp kaçak bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığını...kayıp kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunun apaçık denetlenebilmesi şeffaflık hukuk develitinin ayrılmaz parçası olduğu gerekçeliri ile kayıp kaçak bedeli tahsilinin hukuka aykırı olduğu yönünde hüküm vermiştir. Buna dayalı olarak Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2014/3055e. 2014/10723k, 2014/12810e. 2014/12352 k. Sayılı gibi kararlarında kayıp kaçak bedelinin tahsilinin hukuka aykırılığı yönünde kararları mevcuttur.

Yargılama sırasında 17/06/2016 tarih 29745 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa ile 6446 sayılı Enerji Piyasası Kanununda bir kısım maddelerde değişiklik yapılarak yeni maddeler ilave olunmuştur. 6719 sayılı Kanunun 21. maddesine göre 6446 sayılı Kanunun 17 ınci maddesinin birinci fıkrasının a,ç,d ve f bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye fıkralar eklenmiştir. Bu itibarla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. H.D.

2017/1 E. 2017/8 K. Sayılı kararında da belirtildiği şekilde, 6719 sayılı Kanunun 21. maddesinin ç bendi; ”Dağıtım tarifeleri; dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifeleri, elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak hizmetlere ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içerir.

Dağıtım tarifeleri; dağıtım sistemi yatırım harcamaları, sistem işletim maliyeti, teknik ve teknik olmayan kayıp maliyeti, kesme-bağlama hizmet maliyeti, sayaç okuma maliyeti, reaktif enerji maliyeti gibi dağıtım faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşur.

Dağıtım şirketlerinin tarifelerine esas alınacak teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlar bu kayıpları düşürmeyi teşvik edecek şekilde kurul tarafından belirlenir. Kurulca belirlenen hedef oranlarını geçmemek kaydı ile teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin maliyetler dağıtım tarifelerinde yer alır ve tüketicilere yansıtılır.

Teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlarının tespiti ve değiştirilmesi ile oluşacak maliyetin tarifelerde yer alması ve tüketicilere yansıtılmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından düzenlenir.” 6719 sayılı Kanunun 21. maddesiyle 6446 sayılı Kanununun 17. maddesine 10. fıkra olarak; “(10) Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. ”26. maddesiyle de 6446 sayılı Kanuna geçici madde olarak;

geçici madde 20 – (1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır.” hükümleri eklenmiştir. Kanunun 21. maddesi, 17.06.2016 tarihinden sonrasını ve geçici 20. maddeyi öngören 26. maddesi de, 17.06.2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsamaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 2016/150 Esas 2017/179 Karar sayılı ve 28/12/2017 tarhili kararıda göz önüne alınarak, davacının kayıp kaçak bedelinin mevzuata aykırı olduğundan bahisle açmış olduğu iade davasının yapılan yargılaması sırasında 17/06/2016 gün ve 29745 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 Sayılı kanunla yapılan değişiklikler kapsamında 6719 Sayılı kanunun 15. maddesi ile.

6446 sayılı kanunun "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrası (şş) bendi eklenmiş ve bu bentte "Teknik ve Teknik Olmayan Kayıp: Dağıtım sistemine giren elektrik ile dağıtım sisteminden tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı oluşturan ve maliyeti etkileyen teknik kayıp ve/veya kaçak kullanım gibi sebeplerden kaynaklanan ve teknik bir sebebe dayanmayan kaybı ifade ettiği" hüküm altına alındığı,

yine 6446 Sayılı kanunun 14. maddesinde değişiklik yapan 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 17. maddesinin 4. fıkrasında ilgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren kurul onaylı tarifenin hüküm ve şartları bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar hükmüne yer verdiği, 17. maddeye eklenen 10. fıkra ile de kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurular da ve açılan davalar da Tüketici Hakem Heyeti ile Mahkemelerin yetkisinin bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunun düzenlendiği,

6719 sayılı kanunun 6446 sayılı kanuna eklenen geçici 20. madde ile de kurul kararına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükmünün uygulanacağı hususunun düzenlendiği,

6446 sayılı kanunda yapılan 6719 sayılı kanunun değişikliği ile kurul tarafından belirlenen esaslara göre hazırlanıp, kurul tarafından onaylanan tarifelere uygun şekilde tahakkuk ettirilen faturalarda yer alan kayıp kaçak perakende satış hizmet maliyeti ve benzeri gibi kanunda sayılan kalemler bakımından 17. maddeye eklenen 10. fıkra ile mahkemece yapılacak incelemenin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluk denetimi ile sınırlı olduğunun ifade edildiği, bu sınırlamanın Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği,

ancak geçici 20.maddesinin Anayasaya uygun bulunması karşısında kayıp kaçak gibi bedellerin tüketiciden tahsil edilmesine ilişkin düzenlemelerin ve bu düzenlemelerin eldeki davalara da uygulanmasına ilişkin kanun hükmünün Anayasaya uygun bulunduğu anlaşılmakla dava konusuz kaldığından dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

HMK'nun 331/1 fıkrasında davanın konusuz kalması sebebiyle esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde hakimin davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumlarına göre yargılama giderlerine hükmedeceği düzenlenmiştir. Bu durumda yargılamaya devam edilmesi ve davanın açıldığı zaman hangi tarafın haksız olduğunu tespiti ve tutumuyla dava açılmasına sebebiyet veren tarafın yargılama giderlerine mahkum edilmesi gerekmektedir.

Dava konusu olayda ise 6719 sayılı yasa dava tarihinden sonra yürürlüğe girmiş olup, dava tarihindeki mevcut mevzuat hükümleri ile gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen kararlar ve gerekse Yargıtay 3. H.D. tarafından verilen kararlarda kayıp-kaçak bedelinin istenmesi mümkün olduğundan davacı taraf iş bu davayı açmakla haklıdır. Bu nedenle davacı yararına maktu vekalet ücretine hükmetmek gerekmiştir.

Katip-... Hakim-... ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır