İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/209 K.2021/918

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde. Davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından 07/03/2018 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, ...

Sokak, No: ...adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafından gereken dikkatin gösterilmemiş olması sebebiyle davacı şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğini, tesis hasarı ve enerji kesintisinin davacı şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla -KDV dahil- toplam 1.502,31-TL'nin tahsili amacıyla ...

İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun icra takibine itiraz ederek durdurduğunu, bunu üzerine arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, görüşmenin sonunda anlaşmanın sağlanamadığını beyan ederek icra takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu kazı çalışmasını dava dışı yüklenici firma olan ... A.Ş. Tarafından yapıldığını, yüklenici firma ile yapılan sözleşme ve ekinde bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili fıkralarında, yapılan çalışmalar esnasında meydana gelebilecek kaza, hasar ve zararlardan yüklenici firmanın sorumlu olduğunu, davalı idarenin sadece isin teknik şartlara uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetlediğini, bu nedenle davanın, usul ve esastan reddine, davanın yüklenici ... A.Ş.’ye ihbarına karar verilmesini, yargılama giderinin ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Esas sayılı dosyasının dosyamız arasında olduğu görüldü.

Davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde 07/03/2018 tarihli Dağıtım Tesislerine Verilen Hasar Tutanağı Formu fotokopisini, Tranşe Arıza Formu fotokopisini, davalı şirkete gönderilen 31/08/2018 tarihli borç bildirim yazısı fotokopisini, 07/03/2018 tarihli Dağıtım Tesislerine Verilen Hasar Bedeli Formu fotokopisini sunmuş olduğu görüldü.

Davacı vekilinin 20/05/2020 tarihli dilekçesi ekinde 01/02/2018 tarihli davacı şirket ile yüklenici ... İş Ortaklığı arasında imzalanan AG-YG Elektrik Dağıtım Tesislerinde Yeraltı Aob İşlemleri Hizmet Alım Sözleşmesinin fotokopisini ve arabuluculuk son oturum tutanağının bir suretini sunmuş olduğu görüldü.

... 'na yazılan müzekkereye cevap verilmiş olduğu, verilen cevapta ... A.Ş. İle imzalanan 07/04/2016 tarihli sözleşmenin bir suretinin gönderilmiş olduğu görüldü.

Davanın ... A.Ş.'ye ihbar edildiği, ihbar edilen vekilinin 15/09/2020 tarihli dilekçesinde; ihbar olunan şirketin ihale alan konumunda olmasının hasarı veren taraf olduğu anlamına gelmediğini, ihbar olunan şirketi bağlayan herhangi bir delil olmadığını, davayı ve ihbarı kabul etmediklerini beyan ederek davanın reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep ettiği görüldü.

Mahkememizin 16/09/2020 tarihli celsesinin 7 nolu ara kararı gereğince dosya üzerinde bir elektik mühendisi ve SMMM marifetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyeti 06/11/2020 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;

... koordinesinde ... A.Ş. tarafından yürütülmekte olan iş kapsamında ... mah. ... sok. No: .../İSTANBUL adresinde 07/03/2018 tarihinde ... A.Ş.'nin, AĞ yeraltı kablosu hasara uğratılması akabinde ... Elk. A.Ş. yetkililerince 10/03/2018 tarihinde HASAR TESPİT TUTANAĞI ve akabinde Kullanılan Malzeme ve işçilikle ilgili olarak Hasar ve Giderilme Detayı düzenlendiği,

Hasar nedeniyle davacı şirketin 1.502,31 TL (KDV Dahil) maddi zararı meydana geldiği, ödenen tutarın makul tutarlar içinde ve ... birim fiyatlarına uygun olduğu,

Teknik İnceleme Bölümünde arz edilen bilgiler dahilin de;

Bu hususta takdir ve Nihai karar Sayın Mahkemeye ait olmak üzere;

Yukarıda açıklanan “ ... merkezleri Yönetmeliği” 4. maddesinde tanımlandığı gibi alt yapı çalışması müsaadesi alınmadan, çalışmaya başlamadan önce alt yapı araştırması yapılmadan, alt yapı çalışma müsaadesi alınmış olsa bile ... A.Ş.'ne uyarı yapılmadan ve gözcü talep edilmeden kazıya başlanılmış olması sebebiyle kabloya zarar verildiğinin görüldüğü, |

HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA DAVA ŞARTI ARABULUCULUK SON TUTANAĞINDA taraflar müzakereler sonucu anlaşmaya varamadıklarının anlaşıldığı,

Şayet ... A.Ş.'den gözcü talep edilmiş olunsaydı ... A.Ş. bölgede Kablo ve alt yapı tesisinin olduğuna dair ikazda bulunacak, çalışma yapanın daha dikkatli olması sağlanacaktı, bu nedenle hasarın 'nin ... VE İNŞ.A.Ş. Kusurundan kaynaklandığı,

Hasar kesif özetinde:

MADDİ HASAR MALZEME BEDELİ

708,39

MADDİ HASAR MONTAJ BEDELİ

199,56

ARAÇ VE PERSONEL

110,57

%25 CEZA BEDELİ

254,63

TOPLAM

1.273,14

KDV %18

229,17

GENEL TOPLAM

1.502,31

Yukarıda arz edildiği üzere Yargıtay 3. Hukuk dairesinin E.2007/16515 ve K.2007/17740 sayılı 22/11/2007 tarihli içtihatı gereği; Davalı Hasarın ... A.Ş.'nin yanı sıra, diğer davalı ...'nin de müştereken ve mütelselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği kanaatine varıldığı,

-ELEKTRİK KUVVETLİ AKIM TESİSLERİ YÖENTMELİĞİ madde 58/6-11-13 “e göre kablo kanalının derinliğinin 80 cm. olması, dip genişliğinin 40 cm. olması, ağız genişliğinin 60 cm. olması gerektiği kanaatine varıldığı,

-ELEKTRİK DAĞITIM ŞEBEKELERİ ENERJİ KABLOLARI MONTAJ (UYGULAMA ) USUL VE ESASLARI, BÖLÜM II. MADDE.2/b 'ye göre kablo kanalının derinliğinin 80 cm. olması, dip genişliğinin 40 cm. olması, ağız genişliğinin 60 cm. olması gerektiği kanaatine varıldığı,

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU 2012/7-7 E.- 2012/149 K. sayılı kararında söz konusu dosyaya benzer karar aldığı,

Hasar keşif özetinde, yukarıda ki çizelgede görüleceği üzere 1.502,31 TL şirket zararının olduğu, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2010/1940F. 2010/4477 K. Sayı ve 01.10.2009 Tarihli ilamı gereği hasar Davacının kendi adamları tarafından yaptırılmış ise işçilik ve araç personel bedelinin hasara dahil edilemeyeceği ( 199,56 TL4 110,57 TL— 310,13 TL), aksi durumda söz konusu bedelinin hasara dahil edilebileceği, dava dosyasında bu husus ile ilgili bir bilgi bulunmadığından takdir mahkemenin olduğu,

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin Emsal; 2008 / 7443 E ; 2008/9321 K ilamı gereği; Gecikme zammı için hasar tarihi ile hasar bedelinin ödeneceği tarihe kadar geçen sürede T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli avans işlemlerine uyguladığı değişen oranlarda avans faizi uygulanması talebi hakkında hukuki değerlendirme ve takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere görüş ve kanaat bildirdiği görülmüştür.

Bilirkişi raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.

Davacı vekilinin 19/11/2020 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

...'ne yazılan müzekkereye cevap verilmiş olduğu, verilen cevapta davaya konu adreste 07/03/2018 tarihinde herhangi bir kurum ve şahsa kazı ruhsatı verilmediğinin bildirildiği görüldü.

Davalı vekilinin 01/02/2021 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Mahkememizin 22/01/2021 tarihli duruşmasının 1 numaralı ara kararı ile ihbar olunan ... A.Ş.'ne davaya müdahil olup olmayacağı hususunda beyanda bulunmak üzere süre verildiği, ihbar olunan vekilinin 06/04/2021 tarihli beyan dilekçesi ile davaya müdahil olmayacaklarını bildirildiği görüldü.

Mahkememizin 27/10/2021 tarihli celsesinde davacı tanığı ...'un hazır olduğu, tanığın alınan beyanında;

Davaya konu hasar eski tarihlidir, ancak bu sıklıkla karşılaştığımız bir durumdur, süreçte bize bir ihbar gelir, bizde ihbar mahaline gideriz, gerekli fotoğraflamaları yaparız, gerek tabela gerek üniforma dikkate alınarak tarafımızdan hasara sebebiyet veren kişinin ismi bildirilerek hasar tutanakları düzenlenir,

Davalı vekilinin sorusu üzerine tanık beyanında ; bu konuya ilişkin fotoğraf çekip çekmediğimi hatırlamıyorum, şeklinde beyanda bulunduğu görüldü.

Mahkememizin 27/10/2021 tarihli celsesinde davacı tanığı ...'in hazır olduğu, tanığın alınan beyanında; davaya konu hasarı tam hatırlamıyorum, ancak sürecin işleyişi bölgeden ihbar gelince biz gideriz, fotoğraf çekeriz, vatandaşlar ile görüşürüz, yine biz kimseyi göremediğimizde kendileri ...'nin çalışması olduğunu söyler ya vatandaş beyanına göre ya da tabelalara göre hasar tutanağı tutarız, biz daha öncesindeki hasarlarda fotoğraflama yapmıyorduk, ancak bu dönemlerde tüm fotoğraflamalarımız yaparak hasar tutanağını oluşturuyoruz, dedi.

Davalı vekilinin sorusu üzerine tanık beyanında ; hasarı ...'ın kendisi gidermektedir, şeklinde beyanda bulunduğu görüldü.

Davacı vekilinin 27/10/2021 tarihli celsesinde alınan beyanında; ek rapor aldırılması talebinde bulunduğu, talep yerinde görülmediğinden reddine karar verildiği görüldü.

Davalı vekilinin 10/11/2021 tarihli tanık beyanlarına karşı itirazlarını içerir dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

GEREKÇE

Dava; davalı ...'nin çalışması sırasında davacı ...'ın enerji dağıtım altyapısına verdiği zararın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Celp edilen .... İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı dosyasının tetkikinden; alacaklı ... A.Ş. tarafından borçlu ... aleyhine 1.502,31-TL hasar bedeli, 94,09-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.596,40-TL üzerinden takip başlatıldığı, borçlu vekilinin 29/11/2018 tarihli dilekçesi ile takibe ve ödeme emrine itiraz ettiği, itirazın süresinde olduğu ve takibin durdulduğu görüldü.

Davacı şirkete ait 07/03/2018 tarihli hasar tespit tutanağında ... Mah. ... Sok. No: ... adresinde ... tarafından yapılan yol yapım çalışması esnasında davacı şirkete ait kablonun iş makinesi ile hasar verildiği hususunda tutanak tutulduğu anlaşılmıştır.

6098 sayılı T.B.K'nun 49. Maddesine göre "kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür." hükmü yer almaktadır.

Haksız fiil öğreti de Hukuka aykırı zarar verici fiil olarak tanımlanmakta ve unsurları eylem hukuka aykırılık, zarar, kusur ve illiyet bağı olarak belirlenmektedir. Buna göre haksız fiilden bahsebilmek için hukuka aykırı bir eylem bulunmalı, bu eylemden bir zararın doğması, zararlandırıcı eylemde bulunan kişinin kusurlu bulunması ve zarar ile kusur arasında illiyet bağının olması gerekmektedir. Bu unsurların varlığı halinde zarar veren zarara uğrayan kişi ya da kişilerin zararlarını karşılamak durumundadır. Davacı zararı, haksız eylemi ve zarar ile haksız eylem arasındaki illiyet bağını ispat etmek durumundadır.

Tüm dosya kapsamına göre. Davalının 29/06/2020 tarihli dilekçesi ile davaya konu yerde çalışma yapılması için dava dışı ... A.Ş. ile istisna sözleşmesi yapıldığı bildirilmiş ve ...'ndan sözleşmenin bir sureti celp edilmiş olup, buna göre ...

A.Ş. tarafından zarara uğratıldığı, davalı ile dava dışı yüklenici şirket arasındaki sözleşmelerin nisbi nitelikte olduğu ve yerleşmiş Yargıtay İçtihatları uyarınca davacının uğramış olduğu zarar sebebiyle davalının adam çalıştıran gibi sorumlu olacağı, bu haliyle davalı ve kabloya zarar veren yüklenici firmanın davacıya karşı müteselsilen sorumlu olduğu anlaşılmakla; davacı tarafından 708,39-TL malzeme bedeli, 199,56-TL işçilik bedeli, 110,57-TL araç ve personel gideri, 254,63-TL %25 ceza bedeli, 229,17-TL KDV olmak üzere toplam 1.502,31-TL zarar kalemi talep edilmiş ise de hasar konusunda alınan bilirkişi raporunda;

yapılan hesaplama neticesinde araç ve personel giderleri dahil edilemeyeceğinden bu giderlerin toplamı olan 310,13-TL'nin talep edilemeyeceği buna göre talep edilen zarar kaleminden bu bedel düşülerek kalan bakiyenin talep edilebileceği düzenlenmiş ise de; mahkememizce raporda yapılan hesaplamanın bir kısmına itibar edilmeyerek;

talep edilebilecek tutarın 708,39-TL malzeme bedeli ile bunun KDV'si olan 127,51-TL olmak üzere toplam 835,90-TL asıl alacak ve dosya kapsamından tespit edilen temerrüt tarihi ve yasal faiz oranı dikkate alınarak mahkememizce yapılan hesaplama neticesinde 52,35-TL işlemiş faiz hesaplandığı, buna göre davacının asıl alacak ile işlemiş faiz olmak üzere toplam 888,25-TL tutarı davalıdan talep edebileceği anlaşılmış olup, her ne kadar davacı vekili tarafından araç- personel gideri ve ceza bedeli talep edilmişse de;

zarar gören ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilmekte, zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilere ve araç sürücülerine ödediği ücretler ile araç yakıt giderleri genel idare gideri olup, haksız fiil meydana gelmesinde ödenmesi gereken giderlerden olduğundan (Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2010/1940 Esas 2020/...

Karar sayılı ilamı) davacının buna ilişkin istemlerinin yerinde olmadığı dikkate alınarak maddi zarar hususunda mahkememizce alınan rapordaki bedel uygunluk miktarları da gözetilerek yapılan hesaplama doğrultusunda; davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalının ... İcra Müdürlüğünün 2018/...

Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 888,25-TL üzerinden kısmen iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit olmayıp alacak miktarının tespiti yargılama yapılmasını gerektirdiğinden şartları oluşmayan icra inkar tazminat istemin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HUAK 18/A-(13) ''Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir.

İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (...)" " ve (14).

Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No:2020/... sayılı dosyasından arabulucuya 1.320,00-TL tarife bedeli üzerinden kesilen 28/02/2020 tarihli ... sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek her iki tarafın arabuluculuk ilk oturumuna katıldıkları ve

davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği gözetilerek; taraflar aleyhine arabulucuk giderlerinin red ve kabul oranına göre yükletilmesi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

YARGILAMA GİDERLERİ HARÇ BEYANI

54,40 TL BAŞVURMA HARCI 54,40 TL PEŞİN HARÇ 54,40 TL PEŞİN HARÇ + 6,27 TL EKSİK HARÇ 7,80 TL VEKALET HARCI 60,67 TL KARAR 1.600,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ VE İLAM HARCI

+ 198,50 TL TEBLİGAT ÜCRETİ

1.915,10 TL TOPLAM